پارسایی

 
فهرست 
ردیف
موضوع
صفحه
1
مقدمه
1
2
فصل اول : نظام عاقله
 
3
بخش اول : پیشینه تاریخی
3
4
بخش دوم : معنا و مفهوم عاقله
4
5
مبحث اول : تعریف
4
6
مبحث دوم : محدوده ی عاقله
7
7
مبحث سوم : شرایط
11
8
بخش سوم : فلسفه  عاقله
 
9
مبحث اول : تعدیل تعصبات و ترویج تعاون و همکاری
13
10
مبحث دوم: حمایت از خون مسلمان
15
11
مبحث سوم : مسئول تربیت
15
12
فصل دوم : مسئولیت (ضمان)
 
13
بخش اول : معنا و مفهوم مسئولیت
16
14
بخش دوم : انواع مسئولیت و تفاوت آنها
17
15
مبحث اول : مسئولیت قرار دادی و قهری
17
16
مبحث دوم : مسئولیت حقوقی و اخلاقی
21
17
مبحث سوم : مسئولیت کیفری و مدنی
24
18
بخش سوم : ماهیت دیه
26
19
مبحث اول : آراء و نظریات در خصوص ماهیت دیه
26
20
مبحث دوم : نقد و بررسی موضوع
28
21
فصل سوم : تبیین ضمان عاقله
 
22
بخش اول : مسئله عاقله
30
23
بخش دوم : آراء و نظریات در باب مسئله عاقله
31
24
مبحث اول : عاقله یک حکم شرعی است و اختصاص به زمان و مکان  خاصی ندارد
31
25
مبحث دوم : مسئولیت عاقله صرفاً در قصور و بی مبالاتی در حفظ قاتل است
33
26
مبحث سوم : عدم ضمان عاقله حتی در قتل خطایی محض
34
27
مبحث چهارم : محدودیت ضمان عاقله به شرایط زمانی و مکانی
36
28
بخش سوم : نتیجه
39
29
منابع
43
 
 
 
 
 
 
 
 
 
مقدمه
از آنجا که قانون مجازات اسلامی مواد 304 الی 312 خود را به بحث ضمان عاقله اختصاص داده است و در قانون مدنی و مسئولیت مدنی نیز به بحث مسئولیت سرپرستان اطفال و مجانین پرداخته است . اما عده ای بر این اعتقاد هستند که ضمان عاقله به معنای مسئولیت گروهی از خویشاوندان شخص جانی در پرداخت دیه ی جنایت خطایی که در آن هیچ گونه نقشی نداشته اند، امروز با تردیدهای بسیاری مواجه است . و آن را از جمله قوانین متروک قانون مجازات اسلامی می دانند . این گروه اظهار می دارند با در نظر گرفتن اصل شخصی بودن مجازات ها و این که این مسئله مربوط به مقتضیات زمانی زندگی قبیله ای در قبل از اسلام و مسئولیت جمعی در آن زمان است که در آن تجاوز به جان و مال یکی از افراد قبیله ، تعدی و تجاوز به کل جامعه تلقی می شد . در شرایط فعلی با توجه به زندگی شهری و اجتماعی موردی برای تحمیل مسئولیت افراد قبیله به مردان آن نیست و عمل به آن در برخی مناطق ناشی از تکلیف اخلاقی و روش سنتی برخی خانواده ها است و نمی شود آن را به عموم افراد جامعه تسری داد . چرا که در شرایط امروزی نظام خانوادگی متحول شده است و دیگر مثل زمان های قبل نمی شود مثلاً عمویی که تا به حال برادرزاده اش را حتی یک بار ندیده را به خاطر این که برادرزاده اش مرتکب قتل شده و پدر او در عسرت است ، قانوناً مجبور به تحمل مجازات نمود . در مقابل نیز عده ای ضمان عاقله را از قواعد مترقی و عادلانه ی اسلام می دانند و اظهار می کنند که این در جهت حمایت از خون مجنی علیه و جلوگیری از به هدر رفتن آن است . این که وظیفه ی خویشاوندان قاتل است که دیه ی مقتول را بپردازند ، مشروط بر این که از نظر مالی تمکن داشته باشند و سایر حدود و شرایط را هم رعایت کنند ، هیچ گونه اشکال و ایراد حقوقی ندارد ، این حکم در مورد شخص معین و مشخصی نیست که قابل ایراد باشد ، بلکه حکمی عام و ابدی است و در جامعه ی کنونی و آینده قـابـل پـذیرش و اجــرااست . چه طور وقتی زمان ارث و تقسیم میراث می رسد همبستگی های خانوادگی سریع آشکارمی شود ولی وقتی مسئولیت ایجاد می شود سعی می کنند از آن فرار کنند . اگر واقعاً اعتقاد به دین مبین اسلام و قواعدواحکام اجتماعی آن داشته باشیم وبدان عمل نماییم اصلاً نمی شود گفت مسئله ی عاقله درجامعه ی امروزی کاربرد ندارد .
به هرحال مسئله یک مسئله ی اختلافی است و اختلاف نیز مربوط به خود حکم نمی باشد بلکه مربوط به اجرای آن با در نظر گرفتن مقتضیات زمانی و مکانی و عرف های حاکم است و به نظرمی رسد منشأ اختلاف نیز ناشی از دو مورد است: اولاً ، آیا دیه صرفاً یک مجازات است یا جبران خسارت نیز محسوب می شود ؟ ثانیاً ، آیا احکام اسلامی با در نظر گرفتن مقتضیات زمانی و مکانی امکان دارد متروک شوند یا خیر ؟ با نگاهی به بحث ضمان عاقله جهت تبیین آن بهتر است که در بادی امر معنا و مفهوم عاقله و مسئولیت ( ضمان ) را بیابیم و سپس به مسائل مربوط به آن بپردازیم .
در این مقال سعی شده در قالب سه فصل ابتدئاً به بحث عاقله و در فصل دوم مسائل مربوط به مسئولیت مطرح و انشا الله در فصل سوم به تبیین مسئولیت عاقله بپردازیم ، باشد که بتوانیم به نتیجه ی لازم در این زمینه برسیم .
 
فصل اول
نظام عاقله
 
 
بخش اول :پیشینه تاریخی
بخش دوم : معنا و مفهوم عاقله
بخش سوم : فلسفه عاقله
 
 
 
 
بخش اول : پیشینه و مبنای تاریخی
ریشه ی اصلی ضمان عاقله را باید در دوران قبل از اسلام و زمان جاهلیت به عنوان نمادی از دوران قبیلگی و عشیره ای اعراب جستجو نمود . در زمان جاهلیت قبیله برای اعراب به عنوان یک نهاد گسترده تر از خانواده از اهمیت بسزایی برخوردار بود به طوری که افراد قبیله همه خود را از یک خون می دانستند و به تبع آن مسئولیت های هم قبیله ای خود را هم متحمل می شدند . به لفظ امروزی می شود گفت قبیله یک شخصیت حقوقی مستقل از اعضای خود بوده کـه بـر مبنـای خـون مشترک به وجود می آمد . البته باید گفت که مبنای اولیه ی این نهاد گسترده توالد بوده اما در مراحل بعدی انتساب به قبیله از طریق مکیدن خون ، شراکت در غذای قبیله و . . . نیز حاصل می شد . پس هر کسی می توانست با پذیرفتن شرایط قبیله به عنوان «دخیل» وارد قبیله شود . و طی این بعضی قبایل ضعیف در قبایل قوی ادغام می شدند . حال در این شرایط در نظر بگیریم یکی از افراد قبایل دیگر توسط فردی کشته می شد . در نتیجه می بایست در مقابل این خون ریخته شده یا قصاص صورت گیرد و یا خون بهای آن پرداخت شود . در این محیط فقر و نداری یکصد شتر که خون بهای یک انسان می باشد هزینه ای بس سنگین به شمار می رفت . چاره ای نبود چرا که حس انتقام جویی قبیله ی فرد مقتول برای آن ها خطری جدی محسوب می شد و حتی ممکن بود منجر به قتل دیگران و جنگ های قبیله ای شود . چون افراد قبیله به صورت شخصی سرمایه ی آنچنانی نداشتند و معمولاً شخصیت حقوقی قبیله دارای سرمایه بود . همه ی افراد قبیله در دادن خون بها به مقتول شرکت می کردند و قبیله آن را به ولی دم تسلیم می کرد .
پس می بینیم که در جامعه ی عرب در دوران جاهلیت اگر در غارت ها از قتل افراد دوری می گزیدند صرفاً به خاطر نپرداختن دیه و خسارت وارده که به  قبیله ی آن ها تحمیل می شد بوده نه به خاطر ناپسند و زشت دانستن ریختن خون افراد .
در همین دوران جاهلیت و در اوج حاکمیت جنگ و فقر بر قبایل عرب ، باز می بینیم که خود را ملزم کرده بودند که اگر فردی از قبیله ی آن ها مرتکب قتل شود ، خون بها و دیه ی مقتول را با همکاری هم به اولیا دم بپردازند .
چون دین مبین اسلام که پس از این دوران جاهلیت ظهور نمود ، اصولاً عرف های اجتماعی را که از نظر اخلاقی ، دینی و . . . مطابق با عدل و احسان باشد احترام می گذارد و سعی در جهت بسط و گسترش آن می نماید. وقتی با چنین مسئله ای که می شود از آن تحت عنوان تعاون و همکاری افرادقبایل و طوایف یاد نمود مواجه شد .
 بر مبنای امورات نیکو و پسندیده در جامعه بر آن مهر تأیید زد و بدون این که تأسیس جدیدی را به وجود آورد این حکم عرفی و اخلاقی را امضاء نمود . البته پس از امضای این حکم به نظر می رسد اطلاق حکم آنچنان شایسته نیست و بهتر است که در عین امضای آن شرایط و قیوداتی نیز مراعات شود تا این اصل تعاون و همکاری به صورت قانونمندتر و با چهارچوب مشخص تحت عنوان ضمان عاقله به حیات خود ادامه دهد . که می بینیم طی تحولات حقوقی در رابطه با مسئولیت ها ، مسئولیت عاقله نیز در قانون مجازات اسلامی که بر مبنای منابع شرعی و دینی تدوین شده است مقید به مواردی شده است که پس ازرعایت آن ها مسئولیت عاقله درپرداخت دیه محرز می شود .
 
بخش دوم : معنا و مفهوم عاقله
مبحث اول : تعریف عاقله
عاقله « کسانی هستند که از طریق پدر ، خویشاوند قاتل محسوب می شوند مانند برادران ، عمو ، دایی و فرزندان آن ها اگر چه هنگام پرداخت دیه ، وارث نباشند . زن ، کودک و کسی که در سررسید دیه ، دیوانه یا فقیر است عاقله محسوب نمی شوند . پدران هر قدر بالا روند و پسران هر قدر پایین روند عاقله می باشند و در صورت نداشتن اقربا ، عاقله شخص معتق است و پس از آن ضمان جریره و پس از آن امام (ع) است که دیه را از بیت المال پرداخت می کند.[1] »
عا قله در لغت به معنای زیر به کار رفته است :
1- «عاقله از واژه ی ( عقل ) مشتق شده و به معنای بستن و محکم کردن است . به همین دلیل به ریسمانی که برای بستن است ، عاقل گویند و از این رو به خویشاوندان جانی هم عاقله گفته می شود که با عقال ، شتران را ( به عنوان دیه ) به خانه ی ولی مجنی علیه می بردند و می بستند .[2]»
شهید ثانی در این باره می نویسد : «به این دلیل به آنان عاقله می گویند که با پرداخت دیه به اولیای مقتول زبان آنان را می بندند و از هرگونه تعرضی باز می دارند .[3] »
 
2-« عاقله از عقل به معنای منع و نگاهدارنده و مواظبت کننده است[4] »
شهید ثانی دربیان تناسب این معنی با عاقله می نویسد: «چون درزمان جاهلیت عشیره و خویشان قاتل به وسیله ی شمشیر قاتل را از گزند اولیای مقتول منع و محافظت می کردند و سپس در اسلام این ممانعت با پرداختن مال ( دیه ) حاصل گردید . به همین سبب به خویشاوندانی که با این پرداخت عامل منع می شوند ، عاقله گفته اند .»[5]
3- عقل به معنای دیه هم به کار رفته است ، چنان که در حدیث نبوی ( عقل المرأة مثل عقل الرجل حتی یبلغ الثلث من دیة ) به همین معناست ، یعنی دیه ی زن مثل دیه ی مرد است تا به یک سوم برسد .
ابن منظور در این خصوص می نویسد :
العقل فی کلام الدیة سمیت عقلاً لأن الدیة کانت عند العرب فی جاهلیة إبلاً لأنها کانت اموالهم فسمیت الدیة عقلاً لأن القاتل کان یکلف أن یسوق الدیة الی فناء ورثة المقتول فیعقلها بالعقل ویسلمها الی اولیائه واصل العقل مصدر ( غفلت البعیر بالعقال ، اعقله ، عقلاً ) تثنی به یدالبعیر الی رکبتیه قتشد به .
عقل در عربی به معنای دیه است ، و این بدان سبب است که دیه نزد عرب جاهلی شتر بوده است ، چرا که اموال و دارایی آن ها شتر بوده و دیه را بدین جهت عقل نامیدند که قاتل مکلف بود دیه ( شتران ) را به آستانه ی منزل اولیای مقتول ببرد و آن را با طناب ، که بدان ( عقال ) گفته می شد ببندد و به ورثه ی مقتول بدهد ، بنابراین اصل عقل مصدر است ( شتر را با عقال بستم ، یعنـی آن راعقال کردم ) با عقال دو دست شتر به دو پایش بسته می شد تا به وسیله ی آن محکم شود . [6]
ج) ورثه ی صاحب فرض : دیدگاه سوم این است که عاقله به ورثه ای گفته می شود که در قرآن کریم برای آنان سهمی از ارث مشخص شده است ، و اگر این افراد هم نبودند ، نزدیکان پدری دو سوم و نزدیکان مادری یک سوم دیه را می پردازند . قائلین به این دیدگاه در تأیید بیان خود به روایتی از حضرت علی (ع) تمسک جسته اند که خلاصه ی روایت به شرح ذیل است . . . فردی مرتکب قتل خطایی شد . او را نزد حضرت علی (ع) آوردند و آن حضرت از بستگان وی سؤال کرد . قاتل گفت که در این شهر ( کوفه ) قوم و خویشی نــدارد و خویشانش در موصــل زندگـی می کنند .
آن حضرت پس از تحقیق در کوفه و حصول اطمینان از گفته ی قاتل به عامل خود در موصل نوشت : من او را با فرستاده ی خود نزد شما فرستادم تا در مورد وجود اقوام و بستگان وی تحقیق کنی ، پس اگر از اهل موصل کسی بود که ایشان از آن ها متولد شده باشد ( پدر و مادر ) و قوم و خویشی برای وی یافتی ، آن ها را جمع کن و خویشاوندانی ( مردانی ) را که از او ارث می برند و در قرآن برای   آن ها سهمی فرض شده و حاجب و مانع از ارث بردن هم برای آن ها نیست ، ملزم به پرداخت دیه در طی سه سال ( 3 قسط ) کن . اما اگر در میان آن ها فردی یافت نشد که در قرآن سهمی برایش معین شده است و همه به طور مساوی از نظر نسب از خویشاوندان او هستند واز جانب پدر و مادرهم خویشانی مساوی از نظر نسبت داشت ،دیه را از مردان بگیر که عاقل و مسلمان و از بستگان پدری و مادری (ابوین)او هستند اگر چنین نزدیکانی هم نداشت ، دیه را از اهل موصل بگیر و بپرداز و افراد دیگر را در آن وارد مکن . مدت ادای آن هم 3 سال است . در نهایت اگر هیچ قوم و خویشی برای این مرد نیافتی و ادعای خود را پس گرفت . او را نزد من بفرست چون من ولی او هستم و از طرف او دیه را پرداخت می کنم ، چرا که خون هیچ فرد مسلمانی نباید ضایع شود و از بین برود .[7] 
آیت الله خویی (ره) به دلیل وجود سلمة بن کهیل در سند ، این روایت را ضعیف می داند ومی فرماید او از نظر عقیده ( بتری المذهب )[8] یعنی جزء کسانی که بر اثر بیزاری از حضرت فاطمه (س) به این نام معروف شده اند است .[9]
همچنین نسخه ی دیگری از این روایت که کلینی در فروع کافی آورده است ، اثبات کننده ی قسمت آخر ادعای این گروه است ، عبارت این نسخه بدین شرح است : ( ثم اجعل علی قرابته فی قبل أبیه ثلثی الدیه و اجعل علی قرابته من عقل أمه ثلث الدیه )[10]
نکته در خور توجه آن که در این روایت همشهریان قاتل نیز به عنوان عاقله مطرح شده است که بسیار بعید به نظر می رسد و از دیدگاه فقهای مذهب ما مردود است .
البته همچنان که در ابتدا گفته شد هر سه دیدگاه اختلافات جزئی با هم دارند و بسیاری از افراد مشمول هر یک از این سه دیدگاه، مشترک هستند .
مبحث دوم : محدوده ی عاقله
در این که محدوده ی عاقله کدام است ؟ آیا اختصاص به خویشان پدری مانند عمو و فرزندانشان و برادر و فرزندانشان دارد یا این که پدر و  اولاد پدری هم جزو عاقله هستند ؟ در این باره بین فقها اختلاف نظر است . مرحوم شیخ طوسی در کتاب خلاف، ادعای اجماع کرده است که پدر و فرزندانش داخل عاقله نیستند ؛ در مقابل ، جماعتی از فقها از جمله ، فقیه نامور شیعه ، محقق حلی ، در کتاب شرایع الاسلام و از معاصران ، مرحوم آیت الله گلپایگانی قدس سره و آیت الله خویی قدس سره فرموده اند : پدر و اولاد جانی هم جزو عاقله می باشند .[11]
برای اثبات قول اول سه دلیل ذکر کرده اند :
1- اصالت عدم اشتغال آن ها از تعلق به ضمان . این استدلال صحیح نیست ؛ برای این که تمسک به اصل عدم اشتغال دیه وقتی است که نصی نباشد و اینجا با تصریح اهل لغت – که مراد از عصبه اقارب پدری هستند – جایی برای اصل مزبور نیست . پدر انسان و پدران او هر چه بالا رود و فرزند انسان و فرزندان او هرچه پایین تر روند ، نزدیک ترین خویشاوندی را به انسان دارند ؛ به علاوه عدم اشتغال آباء و انباء ، مستلزم اشتغال ذمه دیگران است که آنجا نیز همین اصالت عدم اشتغال جاری است . بنابراین این اصل جاری می شود ، چنان که صاحب جواهر قدس سره به این مطلب اشاره کرده اند .
2- صحیح محمد بن قیس به نقل از امام باقر علیه السلام قال : « قضی امیرالمؤمنین علیه السلام علی امراة اعتقت رجلا و اشترطت و لائه و لها ابن فالحق و لائه بعصبتها الذین یعقلون عنه دون ولدها ؛ امیرالمؤمنین علیه السلام درباره ی آن زنی که مردی را آزاد کرده بود و شرط کرده بود ولای آن مرد را و آن زن دارای پسری بود امام ولای آن زن را به عصبه اش – که عاقله او را مـی پردازند – ملحــق کردند و پسرش را استثنا کردند » .[12]  بنابراین آن زن دیه را نباید بدهد .
این روایت شریف دلالت ندارد که پسر از عاقله استثنا شده است ، بلکه مدلول آن این است که پسر آن زن از ارث بردن ولای آن شخصی که آزاد شده ، استثنا شده است و ارث بردن آن پسر از ولاء، غیر از جدایی او از عاقله است .[13] 
3- حدیث نبوی که آن را کشف اللثام و سالک از اهل سنت نقل کرده اند و آن حدیث این است : « لا یؤخذالرجل بجریرة ابیه و لا بجریرة ابنه » اولاً این حدیث از جهت سند ضعیف است ؛ چون از طریق شیعه نیست و ثانیاً احتمال دارد که منظور از عدم اخذ به جریره اب و ابن ، جریره عمدی باشد نه جریره خطایی که مربوط به عاقله است . بنابراین قول دوم در ست تر به نظر می رسد و آن این که پدر و فرزندان قاتل و جانی ، جزو عاقله به شمار می آیند. از کسانی که این قول را برگزیده اند می توان از مرحوم محقق صاحب جواهر،اسکافی ، شیخ مفید ، شیخ الطائفه (در کتاب نهایه و حائریات ) ابن ادریس حلی ، یحیی بن سعید ، فاضلین ، صیمری و شهید ( در لمعه ) ، فاضل مقداد ( در التنقیح ) نام برد .
دلیل آن این است که عصبه ی شخص – بر اساس معنای لغوی آن – کسانی هستند که او را احاطه کرده اند و طبعاً این معنا شامل اب و ابن هم می شود و مراد مرحوم محقق همین است که در مقام استدلال فرموده است : « لانهما ادنی قومه » یعنی به جهت این است که اب و اولاد نزدیک ترین افراد قوم انسان محسوب می شوند . بنابراین از این بیان معلوم می شود که شهرت و اجماعی که بــرقول اول ادعا شده ، پایه و اساس درستی ندارد ؛ زیرا چگونه ممکن است اجماع و شهرتی در بین قدما باشد ، با این که بسیاری از قدما و متأخرین، قول دوم را اختیار کرده اند .
لیکن آنچه نزد فقهای امامیه قطعی و مسلم است ، این است که شخص قاتل خطایی داخل عاقله نیست و در مقابل دیه ، ضمانتی ندارد ؛ بلکه نزد علمای اسلام مسلم است جز ابوحنیفه .
شیخ طوسی رحمه الله در کتاب خلاف گفته است : « القاتل لا یدخل فی العقل بحال مع وجود من یعقل عنه من العصبات و بیت المال و به قال الشافعی و قال ابوحنیفه القاتل کاحد العصبات یعقل کما یعقل و احد منهم دلیلنا ان الاصل برائة الذمة و دخوله یحتاج الی دلیل و عموماًالاخبار التی قدمناها یقتضی ان الدیة علی العاقله کلها فی روایة ابن مسعود و جابر » .[14]
شیخ الطائفه در این عبارت به دو دلیل استدلال کرده است ؛ اول : به اصل برائت ذمه قاتل از دیه ، دوم : به عموم اخباری که بیان می دارد دیه قتل خطایی بر عاقله است نه قاتل و اگر ما بخواهیم قاتل را داخل در عاقله قرار دهیم دلیلی نداریم .
صاحب جواهر قدس سره می فرماید : اجماع محصل و منقول قائم است که قاتل ، داخل عاقله نیست و ضمانت ندارد ؛ به علاوه، بودن دیه ی قتل خطایی بر عاقله از ضروریات مذهب امامیه است و یا از ضروریات معلوم نزد مسلمانان است  ، اگر چه ابوحنیفه مخالفت کرده است . بنابراین روشن است که قاتل ، بدهکار دیه نیست و داخل محدوده ی عاقله نیست .[15]    
نکته ی دیگر آن که فقها اشاره کرده اند که زنان ، بچگان و دیوانگان از محدوده ی عاقله خارج اند و نباید سهمی از دیه را پرداخت نمایند . در این باره ، صاحب جواهر رحمه الله ذیل کلام محقق رحمه الله می فرماید: من در این مسئله مخالفتی پیدا نکردم و همین مطلب را شیخ الطائفه درکتاب مبسوط
اعتراف کرده است . اما دلیل آن این است که زن ، داخل مفهوم عصبه نیست و صبی و مجنون هم اگر چه مفهوماً داخل عصبه هستند ، اما اطلاق ادله ضمانت عاقله نسبت به جنایت خطایی آن ها را شامل نمی شود و یا دستکم مشکوک الاطلاق است . علت عدم شمول یا از جهت انصراف ادله است از آن ها و یا این که ادله از جهت وجود اجماع مشکوک الاطلاق است . در هر صورت ، این مسئله هم از مسلمات است که صبی و مجنون ضامن دیه نمی باشند .[16] ولیکن جای شبهه نیست که آن ها از دیه قاتل ارث می برند و همه ی اصحاب به آن معترف اند .
در دو مورد از احکام عاقله ، بین امامیه و اهل سنت اختلاف وجود دارد و آن این است که اهل دیوان و اهل بلد در دیه مشارکت ندارند ؛ چنانکه محقق حلی قدس سره  در کتاب شریف شرایع می فرماید : « مراد از اهل دیوان کسانی هستند که امام علیه السلام آن ها را منظم کرده برای جهاد با دشمن و برای آنان غذا و طعام قرار داده و برای آنان فرمانده معینی تعیین کرده است.این افرادنباید متحمل دیه ی قتل بشوند، مگر این که از جمله عصبه ی قاتل باشند »[17] .
 در میان علمای اهل سنت ، ابوحنیفه می گوید : « والعاقله هم اهل الدیوان ان کان القاتل من اهل الدیوان یؤخذ من عطایاهم فی ثلاث سنین و اهل الدیوان هم اهلالرآیات والالویة و هم الجیش الذین کتبت اسمانهم فی الدیوان و الجریره لان سیدنا عمر – رضی الله عنه – هو اول من دون الدواوین و جعل العقل علی اهل الدیوان و کان ذلک بمحضر من الصحابة – رضی الله عنهم – من غیر نکته منهم و لان العقل کان علی اهل النصرة و قد انتب انواع باالقرابة و الحف و الولاء و العد و فی عهد عمر – رضی الله – صارب بالدیوان فجعلها علی اهله اتباعاً للمعنی »[18] . اگر قاتل جزو افراد اهل دیوان باشد ، باید اهل دیوان دیه قتل او را بدهند .
در استدلال ابوحنیفه دو مطلب است : اول این که عمر در زمان تصدی خلافتش ، دیه را بر اهل دیوان قرار داد و این عمل مورد انکار هیچ یک از صحابه واقع نشد ؛ پس فعل عمر حجت است .
ولی جواب این دلیل را فقهای امامیه مانند شهید قدس سره ( در مسالک ) و صاحب جواهر قدس سره داده اند به این که فعل عمر مخالف با معهود در زمان رسول خدا صلی الله علیه و آله است ؛ چون بالضروره معلوم بوده است که پیامبر صلی الله علیه و آله دیه را بر عصبه قرار داده است و اصلاً در زمان ایشان دیوانی وجود نداشته است . حتی در زمان ابوبکر هم واقع نشده است . پس این عملی است مخالف با نظر رسول خدا و حجیتی ندارد . ممکن است بگوییم فعل عمر در آن زمان به این خاطر بوده است که اهل دیوان از اقارب و عصبه ی آن مرد قاتل بودند ؛ بنابراین فعل عمر دلالتی ندارد که دیه بر اهل دیوان است ، حتی اگر عصبه قاتل هم نباشند . البته این مطالب با فرض مماشات است و الا از منظر ما امامیه ، فعل غیر معصوم هیچگونه حجیتی ندارد .
دلیل دوم ابوحنیفه این است که اصولاً حقیقت عاقله این است که بتوانند انسان را یاری کنند و اهل نصرت چهار دسته اند ؛ اول : اقرباء و خویشاوندان ، دوم : کسانی که با آن ها پیمان بسته اند ، سوم : اهل ولاء ، چهارم : کسانی که دارای قدرتی باشند . پس به علت توانایی نصرت در اهل دیوان ، عمر هم دیه را بر آنان قرار داده است .
این استدلال از اولی ضعیف تر است برای این که آنچه مسلم است این است پیامبر دیه قتل خطا را بر عاقله قرار داده اند و اصلاً معهود نبوده است که اهل دیوان و یا جیش در مقابل دیه قتل خطا ضمانتی داشته باشند و گفتار ابوحنیفه مطلبی است باطل . بنابراین حق این است که اهل دیوان از عاقله و محدوده آن خارج اند .
مورد دوم این است که اهل بلد قاتل اصلاً داخل عاقله نمی باشند و نباید سهمی از دیه را بدهند . اگرچه در این مورد هم ابوحنیفه می گوید : « اگر اهل دیوان نبودند باید دیه را اهل بلد بپردازند »[19] .
از طریق امامیه هم در روایتی که سلمه بن کهیل نقل کرده آمده است : « ان لم یکن له قرابة من قبل امخ و لا قرابة من قبل ابیه ففض الدیة علی اهل الموصل ممن ولد بها و نشا ولا تدخلن فیهم غیر هم من اهل البلد »[20] .
ولیکن این حدیث از دیدگاه فقهای امامیه ضعیف است و مورد عمل اصحاب نیست . علت ضعف این روایت این است که سلمه بن کهیل از طایفه زیدیه عامه است . بنابراین اهل بلد هم داخل در محدوده عاقله نخواهند بود .
مبحث سوم : شرایط عاقله
مشهور بین فقهای امامیه این است که عاقله اگر فقیر باشد ، پرداخت دیه بر او واجب نیست . صاحب جواهر فرموده است : « من در این مسأله مخالفی نیافتم. »
محقق رحمه الله درشرایع الاسلام فرموده است :« نعم لا یتحمل الفقیرشیئا ویعتبر فقره عندالمطالبه و هوحول الحول . » بنابر نظر ایشان کسی که وقت مطالبه ی دیه – که سر سال است – غنی باشد ، باید دیه را بدهد ولو این که قبلاً فقیر باشد و اگر کسی قبل از زمان مطالبه غنی باشد ، ولی وقت مطالبه فقیر باشد ، تحمل دیه بر او واجب نیست ؛ بنابراین میزان غنی و فقیر بودن ، هنگام مطالبه ی دیه است .
بنابراین همان طوری که کشف اللثام گفته است ، اگر کسی فقیر باشد ولی بتواند کسب کند و دیه را بپردازد ، بر او واجب نیست ، بلکه میزان دارا بودن بالفعل است ؛ بر خلاف اهل سنت که می گویند اگر شخص فقیر قادر به کسب باشد باید دیه را بدهد .
صاحب جواهر رحمه الله می گوید :« از دیدگاه بسیاری از فقهای امامیه استفاده می شودکه این حکم نزدامامیه مفروغ عنه بوده و کسی در آن تردید نکرده و مورد تسالم اصحاب بوده است . از فقهای معاصر هم امام خمینی قدس سره و آیت الله گلپایگانی قدس سره در کتاب مجمع المسائل همین نظر را اختیار کرده اند . نسبت به قدمای اصحاب هم ظاهراً یا فتوا مشهور بوده است و یا ( بالاتر از مشهور ) در حدی بوده است که مخالفتی پیدا نشده است .
شیخ در مبسوط می گوید : « والذی یحمل العقل عن القاتل من العاقله من کان منهم غنیا او متجملاً و اماالفقیر فلا یتحمل شیئا منها و یعتبر الغنی و الفقر حین المطالبه و الاستیفاء و هو حول الحول و لایعتبر ذلک قبل المطالبه فمن کان غنیا عندالحول طالباه و ان کان فقیرا ترکناه و ان غنیا قبل ذلک »[21] .
مفاد کلام شیخ قدس سره نیز همان مفاد کلام محقق قدس سره است و به طور ارسال مسلم شرط فرموده است که باید عاقله در وقت ادعای دیه ی مقتول غنی باشد و اگر فقیر باشد بر او دیه واجب نیست ؛ اگر چه قبل از آن هم غنی باشد . محقق اردبیلی در مجمع الفائده و البرهان فرموده است :  « ولعل دلیل اشتراط الواجدان عندالمطالبه الاجماع اولهم نص ماتعرفه و یحتمل عدمه فیصبر علیه حتی یجد کسائر دیونه »[22] .  
ایشان به بیان دو قول اکتفا فرموده ولی احتمال داده است که مسئله اجتماعی بوده و یا نصی وجود داشته و به ما نرسیده است و در طرف مقابل فقط صرف احتمال را بیان کرده است .
مرحوم آیت الله خویی قدس سره فرموده است : « غنی در عاقله شرط نیست ، بلکه فرقی بین فقیر و غنی در اینجا وجود ندارد . » ایشان در تکمله المنهاج فرموده است : « هل یعتبر الغنی فی العاقله المشهور اعتباره و فیه اشکال والاقرب عدم اعتباره . » و در مبانی آن فرموده است : « وجه اشکال این است که فتوای مشهور دلیل ندارد، بلی ، اگر اجماعی در مسئله ثابت شود ، مطالب تمام است ولکن اجماعی وجود ندارد ؛ بنابراین فرقی بین غنی و فقیر نیست در جهت اطلاقات ادله »[23] .
ایشان فرموده اند در مسئله اجماعی وجود ندارد ، ولی قول خلاف مشهور را به کسی نسبت نداده اند ، در نتیجه باید بگویند ، اولاً فقیر هم باید دیه را بدهد و اگر به خاطر فقر نتوانست بدهد مدیون است که در زمان ممکن باید پرداخت کند . ولی باید گفت فرق است بین فرق مدیون در سایر دیون ( غیر از دیه ) و در مورد عاقله که خودش تنگ دست شده است – که بر طبق آیه ی شریفه « فنظرة الی میسرة » باید صبر کند تا دارا شود – و بین آن عاقله فقیری که بالفعل مدیون است ؛ پس نمی توانیم بگوییم در حال فقر ، تکلیف پرداخت دیه متوجه او می شود و قیاس کنیم این را به مدیونی که نادار شده است ؛ زیرا در فرض اول واجد بوده و سپس تنگ دست شده است ، اما در فرض بعدی این است که از اول فقیر بوده است پس خداوند چگونه او را مکلف می کند به ادای این دین در حالی که قادر به پرداخت نیست . بنابراین اطلاق ادله مخدوش می شود و فقیر را شامل نمی شود و یا مشکوک الشمول است . اگر شک کنیم ، اصالت برائت ذمه فقیر از این دیه جاری می شود و این اصل بدون معارض است ؛ برای این که به هر حال ذمه غنی بلا اشکال مشغول می شود ؛ بنابراین به اعتبار قول مشهور ، فقیر ، بدهکار دیه نخواهد بود ؛ همان گونه که امام خمینی قدس سره در تحریر الوسیله اختیار کرده اند .
علاوه بر آن ، تحمیل دیه بر فقیر اجحاف است ؛ چون موجب عسر و حرج شدید است و شرعاً جایز نیست . حتی اگر تحمیل دیه بر غنی هم اجحاف باشد ، جایز نیست تا چه رسد به فقیر که به طریق اولی جایز نیست و قطعاً موجب مشقت و عسر و حرج است . پس به دلیل « قاعده حرج » این تکلیف برداشته شده است ؛ بنابراین یا ادله اطلاق ندارد و یا مشکوکالاطلاق است . تحمیل دیه بر غیر قاتل خلاف اصل است ؛ بنابراین با اصل وجوب دیه خطا بر عاقله منافات ندارد ؛ زیرا حکم مختص به عاقله غنی است نه مطلق عاقله .
بخش سوم : فلسفه عاقله
مبحث اول : تعدیل تعصبات و ترویج تعاون و همکاری
نظام عاقله موجب تقویت و تحکیم خانواده است . قانون عاقله موجب تعدیل تعصبات قبیله ای و خانوادگی می شود . علامه مجلسی قدس سره فرموده است : در زمان جاهلیت مردم تعصب بسیاری به حفظ خویشاوندان خود داشتند ، به گونه ای که قاتل را حمایت می کردند و او را از ولی مقتول دور نگاه می داشتند و نمی گذاشتند به سزای عملش برسد ولو این که به ناحق کسی را کشته بود . شارع مقدس به منظور تعدیل تعصبات ، در باب قتل خطایی – که قاتل در آن تقصیری ندارد – مقرر فرمود که دیه بر ورثه و خویشان او تقسیم شود که هم باعث قلت حمایت ایشان شود و هم کار بر قاتل آسان شود ؛ چون تقصیری نداشته است و از روی خطا انجام داده است .[24]  
بنابراین وقتی خویشاوندانی که مشمول قانون عاقله اند ، شرعاً موظف به پرداخت دیه قتل خطایی شدند ، تعصبات بی جا و بی رویه ای که در بعضی از اقوام و قبیله ها است ، تعدیل و سبک می شود و لااقل این که بجا و حساب شده مصرف می شود . قانون عاقله موجب تقویت و استحکام بنیان خانواده و موجب ارتباط و اتصال اعضای خانواده ها می شود ؛ چون وقتی از ناحیه ی شارع مقدس ، خانواده ها موظف باشند که دیه ی قتل و جنایت خطایی خویشاوندان را بدهند ، باعث می شود یکدیگر را شناسایی کنند به طوری که اگر فردی از خانواده ها در کشورهای خارجی هم زندگی کند ، مورد غفلت قرار نمی گیرد و بدینوسیله با دیگر فامیل ارتباط برقرار می کند و بدین وسیله پیوند خانوادگی تقویت می شود . وقتی رابطه ی خانوادگی مستحکم شود ، در مشکلات زندگی یکدیگر را کمک    می کنند . فلسفه ی این که اسلام بر مسئله ی صله رحم تأکید فراوان کرده است ، همین است که روابط خانوادگی مستحکم شود تا در روزهای سخت همدیگر را کمک کنند . قانون عاقله موجب حفظ نسبت های خانوادگی و فراموش نشدن خویشاوندی می شود . در کنار آن نیز چون نظام خانوادگی در اسلام براساس تعاون و همیاری استوار شده است وظیفه ی هر فردی در نظام خانواده و اجتمـــاع این است که به افراد آن کمک کند و در برابر آن بی تفاوت نباشد ، قطعاً قانون عاقله موجب به وجود آمدن اصل تعاون و همیاری و همکاری بین افراد خانواده و جامعه خواهد شد و از آنجا که جرایم خطایی زیاد اتفاق می افتد باید در تمام اوقات خانواده با هم ارتباط داشته باشند ، بنابراین ارتباط و پیوند خانوادگی همیشگی و دائمی خواهد شد .[25]  
بنابراین نظام عاقله یک نوع پیمان شرعی است که اشخاص از روی علم و اختیار تعهد می کنند تا از خانواده که مقدس ترین نهاد اجتماعی است ، حمایت کنند که از هم نپاشد . محقق بزرگ ، شهید ثانی قدس سره ، در کتاب مسالک الافهام در این باره می گوید : « علما گفته اند : تحمیل غرامت بر غیر جانی خلاف قاعده است الا این که چون قبایل عرب در زمان جاهلیت از روی تعصب در مقام حمایت و نصرت جانی بر می آمدند و مانع می شدند که اولیای مقتول بتوانند انتقام بگیرند و یا حقشان را از قاتل و جانی بگیرند ، شارع متعال مقرر فرموده ، در صورتی که جنایت عمدی نباشد ، در عوض این حمایت و نصرت بی جا برای کمک به قاتل بذل مال کنند و عاقله جانی که خویشاوندان او هستند ، دیه ی مقتول را بدهند و چون این حمایت و دادن دیه از طرف جانی را به اجانب تشبیه کردند – که در مقام اصلاح ذات البین نیاز به مال دارند – خداوند اجازه داده است که از سهم زکات در راه اصلاح ذات البین صرف نمایند و نیز شارع متعال به منظور این که بر خویشاوندان مشقت نباشد ، دادن دیه ی جنایت خطایی را مؤجل و مدت دار قرار داده است نه نقدی ، تا از این راه هم قاتل جانی را حمایت و کمک کرده و هم بر عاقله مشقت نکرده باشد .[26]  
 
 
مبحث دوم : حمایت از خون مسلمان
بدون شک از نظر اسلام خون شخص مسلمان بسیار اهمیت دارد و به هیچ وجه و در هیچ شرایطی نباید هدر برود و از طرف دیگر چون فعل شخص جانی از روی خطا بوده است و هیچ گونه عمدی در
کار نبوده و بی تقصیر است و قتل و جنایت خطایی هم بر خلاف قتل عمدی زیاد واقع می شود و  دیه ی انسان هم مال عظیمی است و پرداخت آن مشکل است و لذا تحمیل آن بر جانی خطایی در حد اجحاف است و همراه با مشقت ، لذا حکمت الهی اقتضا میکند که خویشاوندن جانی برای کمک و اعانت و همراهی با او دیه را تحمل کنند و بین آنان تقسیم شود تا هم خون مسلمان هدر نرود و هم بر قاتل و جانی خطایی، دشوار نباشد . بنابراین قانون عاقله ، هم موجب حفظ خون مسلمان است و هم موجب مواسات با جانی .[27]
مبحث سوم : مسئولیت تربیت
اساس و ریشه ی جنایت های خطایی ، سهل انگاری و عدم احتیاط است و علت این دو هم سوء تربیت و عدم توجیه جنایت برای جنایتکاران است و مسئول تربیت ، همان عاقله و خویشاوندان اند که به هم اتصال دارند ؛ زیرا هر فردی از خانواده اش متأثر است و به اقارب و خویشاوندان خود شباهت دارد و در حقیقت اهمال و عدم احتیاط میراث خانواده است که به وارث رسیده است وازآنجا که خانواده هم متأثرازجامعه ای است که درآن زندگی می کند ، در حقیقت می توان گفت همین اهمال و عدم احتیاط در نهایت ، میراث اجتماع است ؛ بنابراین در مرحله ی اول واجب است بر عاقله که دیه را تحمل کنند و اگر عاقله و خویشاوندان جانی عاجز باشند ، باید جامعه دیه را تحمل کند و زمانی که امام علیه السلام و یا حاکم اسلامی دیه را از بیت المال می دهد ، در حقیقت جامعه آن را تحمل می کند . اگر خویشاوندان آگاهی به این حکم داشته باشند ، در مقام تعلیم و تربیت و توجیه خویشاوندان خود بر می آیند . به عبارت دیگر می توان گفت این سهل انگاری و عدم احتیاط در شخص جانی ، معلول خانواده و درک این که جانی پشتوانه ی خانوادگی دارد و یا پشتوانه ی اجتماعی دارد و آنان از او حمایت می کنند بوده است پس باید خویشاوندان او و افراد جامعه خطای جانی را تحمل کنند . [28]  
 
 
فصل دوم
مسئولیت (ضمان)
( Responsibility)
 
 
بخش اول : معنا و مفهوم مسئولیت
بخش دوم :انواع مسئولیت وتفاوت آنها
بخش سوم : ماهیت دیه
 
 
 
 
 
 
 
بخش اول : معنا و مفهوم مسئولیت
همان طور که می دانیم هیچ یک از مباحث حقوقی به اندازه ی مسئولیت مدنی در حال تغییر و تحول نیست . می بینیم که حقوق قراردادها ، خانواده و امثالهم سکون نسبی دارند ولی خسارت ها و جبران های مشمول قواعد مسئولیت مدنی همیشه در حال تغییر و تحول هستند . این در حالی است که دادگاه ها به رعایت قواعد قانون مسئولیت مدنی زیاد توجه نمی کنند و حتی در مورد اعتبار آن تردید دارند .
با توجه به این که در مبحث عاقله نیز با مسئله ی مسئولیت گروهی از خویشاوندان شخص جانی مواجه هستیم و با توجه به این که بعضی از نظریه پردازان پرداخت دیه از طرف عاقله را به نوعی جبران خسارت و مسئولیت مدنی ناشی از فعل غیر تلقی می نمایند ، در این فصل تلاش نمودیم که این مسئله تبیین و تشریح شود .
مفهوم لغوی مسئولیت : مسئولیت در لغت به معنای ضمانت ، موظف بودن به انجام کاری ، مؤاخذه و بازخواست[29] آمده است و در جایی نیز به معنی مورد پرسش و سؤال واقع شدن و غالباً به مفهوم تفکیک وظیفه و آنچه که انسان عهده دار و مسئول آن باشد[30] آمده است .
مفهوم حقوقی مسئولیت : مسئولیت در مفهوم حقوقی عبارت است از وضعیت و شرایطی که شخص را مطابق قانون یا شرع در مقابل فعل یا ترک فعلی پاسخگو قرار می دهد و به اصطلاح تعهد شخص بر رفع ضرری که به دیگری وارد کرده است ، خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد[31] باید توجه داشت که در حقوق اسلامی ( فقه ) به جای مسئــولیت لفــظ« ضمان » در همین معنا به کار می رود که هر نوع مسئولیتی اعم از مسئولیت مـدنــی ( مالــی ) ومسئولیت کیفری را در بر دارد[32].
در جامعه ی امروزی ما هم مسئولیت از معنای لغوی و حقوقی خود دور نمانده است و مسئول بودن یا مسئولیت به این معنی است که شخص باید پاسخگوی برخی از اعمال خویش باشد . این پاسخگویی اگر در دادگاه خداوند یا در پیشگاه وجدان صورت گیرد ، مسئولیتی که با آن روبرو هستیم مسئولیت اخلاقی است و اگر در برابر حقوق موضوعه انجام پذیرد ، مسئولیتی که با آن مواجه می باشیم مسئولیت حقوقی است ؛ و این مسئولیت حقوقی خود از جمله می تواند به مسئولیت جزایی و مسئولیت مدنی تقسیم گردد ؛ و مسئولیت مدنی نیز در معنای گسترده هم مسئولیت قراردادی را شامل می شود و هم مسئولیت غیر قراردادی یا قهری را .
مسئولیت مدنی در معنای مضیق واخص خود تنها مسئولیت غیر قراردادی یا قهری را در برمی گیرد . اما اگر توجه داشته باشیم به عبارات و تعاریفی که در مبحث عاقله آمد می بینیم که بعضی ها اعتقاد دارند چون عاقله یک حکم است و در صورتی که بدان عمل نشود مسئولیت اخروی دارد به نوعی مسئولیت حقوقی و اخلاقی را ضمانت عدم اجرای این اصل نموده اند .
که البته در اصطلاح فقها نیز کلمه ی ضمان به معنای تعهد و برعهده گرفتن جانشین لفظ مسئولیت شده است . موارد استفاده ی ضمان و مشتقات آن در فقه و حقوق مدنی چندان است که به دشواری می توان همه ی موارد و معانی گوناگون را بر شمرد ولی تقسیم این موارد و گروه بندی های مشابه که در بخش بعد خواهد آمد می تواند به شناخت مفهوم ضمان و مسئولیت کمک شایانی کند . و این نکته را باید در همین جا ذکر نماییم که ضمان عاقله از نوع ضمان قرار دادی و عقدی نیست چرا که هیچ گونه قراردادی بین عاقله و شخص دیگر در اینجا جهت جبران خسارت و پرداخت دیه منعقد نشده است بلکه امری خارج از قرارداد و مشمول ضمان قهری است یعنی ضمان ناخواسته ای که طبق قانون و شرع بر این گروه تحمیل شده است .
 
بخش دوم : انواع مسئولیت و تفاوت آن ها
مبحث اول : مسئولیت قراردادی و مسئولیت قهری
الف – مسئولیت قهری
مسئولیت قراردادی عبارت از تعهدی است که در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد خصوصی برای اشخاص حاصل می شود و در مسئولیت خارج از قرارداد ، دو طرف قرارداد هیچ پیمان و قراردادی با هم ندارند و یک طرف به علت فعل یا ترک فعل خود به عمد یا خطا ضرر و زیانی به دیگری می زند . ریشه ی این نوع مسئولیت پیمان بین متضرر و زیان کننده نیست . بلکه تخلف از تکالیفی است که برای   همه ی افراد وجود دارد . اگر کسی تعهد ناشی از قرارداد را انجام ندهد ، طرف مقابل حق دارد از او خسارت بگیرد . قانون مدنی این خسارت را خسارت عدم انجام تعهد نامیده است . مسئولیتی که متعهد در این گونه موارد در مقابل متعهدله پیدا می کند ، در اصطلاح « مسئولیت قراردادی » نام دارد . به بیان دیگر مسئولیت قراردادی عبارت است از تعهدی که در نتیجه ی تخلف از مفاد قراردادهای خصوصی برای اشخاص ایجاد می شود.ولی مسئولیت غیر قراردادی که ضمان قهری نیزگفته می شود ،ویژه فرضی است که شخص از متعهدهای قانونی و عمومی سرپیچی کند و در نتیجه به دیگری ضرر بزند .
برای مثال اگر پزشکی برای درمان بیماری با او قرارداد ببندد و خسارت ناشی از بی احتیاطی ( عدم انجام تعهد ) را به طور مقطوع معین سازد ، بیمار نمی تواند بدین عنوان که بی احتیاطی پزشک به موجب قانون نیز از موارد مسئولیت مدنی است ، پیمان امضا شده را ندیده بگیرد و خسارتی بیش از آن مطالبه کند . زیرا احتمال دارد مقطوع بودن خسارت ، انگیزه ی اصلی در بستن پیمان و کاهش میزان دستمزد باشد و استناد به قانون ، تعادل بین دو عوض را بر هم زند .
مسئولیت قراردادی ؛ مسئولیت ناشی از قرارداد که یکی از اقسام مسئولیت های مدنی است،مسئولیت کسی است که در عقدی از عقود ( اعم از معین و غیر معین ) تعهدی را بپذیرد و به علت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد یا در حین انجام تعهد یا به سبب انجام آن خسارتی به متعهدله وارد کند . بنابراین مسئولیت قراردادی یا عقدی ، ناشی از نقض قرارداد ، یا تأخیر در انجام تعهد یا به نحوه ی انجام تعهد یا به سبب آن مربوط می شود . در هر حال ، ریشه ی قراردادی که متخلف از قرارداد مکلف است خسارت وارد شده به متعهدله را جبران نماید . عنوان خسارت مذکور،خسارت عدم انجام تعهد یا تأخیر در انجام تعهد است .
هرگاه مسئولیت مدنی ناشی از تخلف قراردادی نباشد به آن « ضمان قهری » گویند . مهم ترین مبانی چنین مسئولیتی عبارت است از :
الف ) قاعده ی لاضرر : در اسلام احکامی که موجب ضرر و ضرار باشد ، وجود ندارد . به دیگر سخن خداوند راضی به ضرر بندگانش نیست چه آن ضرر از جانب خدا باشد یا از جانب انسان ها به هم[33] .
ب ) قاعده اتلاف : مبنای قاعده اتلاف آیه ی شریفه ی 190 از سوره ی مبارکه ی بقره است که می فرماید : « فمن إعتدی علیکم فإعتدوا علیه بمثل ما إعتدی علیکم » و مفهوم این قاعده آن است که هر گاه شخصی مال دیگری را بدون اذن و رضای او نابود و تلف سازد این ماده به وجود اعتباری خود درعهده و ضمان وی قرار می گیرد و باید از عهده آن بیرون آید[34] .
ج ) قاعده تسبیب : وارد کردن ضرر به مال غیر که فعل منشأ ضرر به وسیله ی خود فاعل به هدف هدایت نشده باشد بلکه بر اثر تقصیر یا بی مبالاتی و غفلت و عدم احتیاط وی ضرر متوجه غیر گردد ، موضوع قاعده ی فوق است[35] . در تفاوت اتلاف و تسبیب باید گفت در اتلاف شخص مستقیماً باعث از بین رفتن مال دیگری نمی شود بلکه مع الواسطه سبب می شود ، مال غیر از بین برود ، اتلاف مانند این که شخص مال منقول یا غیر منقول دیگری را مباشرتاً آتش بزند و بسوزاند و تسبیب مانند این که شخص در مسیر عام چاهی حفر کند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد[36] .
جبران خسارت معمولاً هنگامی ضرورت پیدا می کند که وارد کننده ی زیان ، مقصر باشد و تقصیر عبارت است از « سهل انگاری و مسامحه در حفظ چیزی »[37] ، و قاعده ی استیمان ، احسان و اقدام به این شرط تأکید دارند . مطابق قاعده ی استیمان بر امین جبران خسارت واجب نیست مگـــر این که تعدی و تفریط کرده باشد ؛ « لیس علی الامین الا بالتعدی و التفریط » . در توضیح قاعده ی احسان باید گفت که فقها در میان خود به این نکته عنایت دارند که : « لیس علی المحسن الضمان و لیس علی المحسن الا الیمین و کل من صدق علیه عنوان المحسن لا سبیل علیه » و ضامن کردن محسن نیز اسائه و سبیل است . آیه ی شریفه ی « هل جزاء الاحسان الا الاحسان » نیز حکم میکند به این که هر کس محسن است نباید به او اسائه کرد . صاحب جواهر در مسئله ی ودیعه می گوید اگر ودعی گفت که من فلان مال را در فلان جا حفظ کردم ولی به آفت آسمانی تلف شد ، مورد تصدیق قرار می گیرد و نیازی به اقامه ی بینه نیست ؛ زیرا محسن است و محسن امین است و ید او از طرف شارع مقدس ید مأذونه است[38] . مبنای قاعده ی فوق علاوه بر نسبت عقل و اجماع آیه ی 91 سوره ی مبارکه ی توبه است که می فرماید : « ما علي المحسنين من سبيل و الله غفور رحيم»[39] همچنین مطابق قاعده اقدام کسی که به زیان خویش عملی انجام دهد ، مستحق جبران خسارت نیست و مستند آن روایت « لایحل مال امرء ال بطیب نفسه » است[40] .
 
ب- مسئولیت قهری
موارد تحقق مسئولیت قراردادی و مسئولیت خارج از قرارداد
برای این که مسئولیت قراردادی محقق شود و بتوان یک نفر را از جهت قراردادی مسئول قلمداد کرد ، لازم است عناصر و شرایط زیر موجود بوده یا اثبات شود :
اولاً – قراردادی معتبر بین متعهد و متعهدله منعقد شده باشد ؛ زیرا در صورتی که قراردادی در بین نباشد یا قرارداد باطل باشد ، تعهدی نیز ایجاد نمی شود و به فرض وجود تعهد هم ، نمی توان برای آن مبنای قراردادی قائل شد . مثلاً چنانچه قرارداد بیع باطل شد هر کدام از طرفین به حکم قانون آنچه را گرفته باید به دیگری برگرداند . قرارداد مورد نظر باید واقعی باشد ، نه صوری و ساختگی ، مسئولیت ناشی از اعمالی که قبل از انعقاد قرارداد صورت می گیرد ، مانند فریب دادن طرف معامله در جریان مذاکرات مقدماتی و بعد از خاتمه ی قرارداد ، همانند تصادف مسافر،بعد از پیاده شدن از اتومبیل جنبه ی قراردادی ندارد ؛ زیرا تعهدی به عهده ی وی نبوده است ؛ ولی ممکن است مسئولیت خارج از قرارداد داشته باشد .
ثانیاً – متعهد از انجام قراردادی تخلف نماید . بدیهی است که تخلف متعهد از انجام تعهد علاوه بر احراز وجود قرارداد منشأ تعهد باید توسط متعهدله اثبات شود . در مورد تعهدات اصلی و تعهداتی که صراحتاً در قرارداد بیان شده ، اثبات تخلف از تعهد چندان مشکل نیست ؛ لیکن در مورد تعهدات فرعی و ضمنی ، اثبات تخلف از قرارداد مشکل می شود ؛ همانند اثبات تعهد ایمنی در قرارداد حمل و نقل ؛ به این معنی که مثلاً وقتی شخصی اقدام به خرید بلیطی از یک شرکت مسافربری می نماید ؛ شرکت مذکور در قبال دریافت مبلغی تعهد می کند وسیله ی نقلیه تا مقصد توافق شده را در اختیار قرار دهد و مسافر را سالم به مقصد برساند . روشن است که تعهد اخیر به وضوح و صراحت در هیچ کدام از قراردادهای حمل و نقل مسافر درج نشده است .
ثالثاً – علاوه بر وجود قرارداد معتبر و تخلف متعهد از انجام قرارداد یـا شرایط آن بایـــد در نتیجه ی تخلف از انجام تعهد ، ضرری نیز متوجه متعهدله شود . مثلاً شخصی متعهد به رساندن مواد اولیه به کارخانه ای باشد ولی تعهد خود را طبق شرایط مقرر و زمان تعیین شده انجام ندهد ؛ و در نتیجه کارخانه ی مذکور هم نتواند تعهدات خود را از لحاظ ساخت محصول و تحویل آن به کسانی که طرف قرارداد اوست ، انجام داده و دچار زیان شود . البته به موجب ماده ی 728 قانون آیین دادرسی مدنی ، ضرر باید به صورت مستقیم و بلاواسطه از عدم انجام تعهد یا تأخیر انجام آن ناشی شده باشد .    ماده ی 728 قانون آیین دادرسی مدنی در این زمینه می گوید : « در صورتی دادگاه حکم به خسارت می دهد که مدعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهد یا تأخیر آن یا عدم تسلیم محکوم به بوده است »
رابعاً – صرف تخلف از انجام تعهد و توجه به متعهدله نیز برای تحقق مسئولیت قراردادی کافی نیست ؛ بلکه لازم است زیان وارد شده نتیجه ی عدم اجرای قرارداد باشد و بین تخلف و ضرر ، رابطه ی سببیت وجود داشته باشد . بنابراین اگر متعهد بتواند ثابت کند که به واسطه ی حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه ی اختیار وی بوده و نتوانسته از عهده ی تعهد برآید ، به دستور ماده ی 227 قانون مدنی محکوم به تأدیه ی خسارت نخواهد شد . بنابراین اساس ، دخالت عامل خارجی ( قوه ی جبریه یا فورس ماژور ) از قبیل سیل ، زلزله ، طوفان ، آتشفشان و بنا بر قولی جنگ و شورش و اعتصاب ، که مانع انجام تعهد گردد ، موجب قطع شدن رابطه ی سببیت بین فعل زیان بار و ضرر وارد شده گردیده ، موجب برائت متعهدله است .
مبحث دوم : مسئولیت حقوقی و اخلاقی
مسئولیت اخلاقی
مسئولیت اخلاقی عبارت است از مسئولیتی که قانونگذار متعرض آن نشده است ، همانند مسئولیت انسان در برابر خود یا خداوند یا دیگری. ضمانت اجرای چنین مسئولیتی ، تنها تأثیر وجدانی و درونی است . ولی ضمانت اجرای حقوقی ندارد . فی المثل ، شناگر ماهری را که در ساحل شاهد غرق شدن شخص در دریاست و به نظاره اکتفا کرده با وصف تمکن از کمک کردن به غریق ، خودداری می ورزد ، می توان از نظر اخلاقی مذمت نمود . ولی از نظر حقوقی مسئولیتی متوجه وی نخواهد بود . مگر این که وظیفه ی مثبتی به عهده ی وی باشد . بر خلاف مسئولیت قانونی انجام فعل ورود ضرر ، شرط تحقق مسئولیت و از ارکان آن نیست و از دادگاه هم نمی توان آن را مطالبه نمود .
مسئولیت حقوقی
آن است که در قانون پیش بینی شده و ضمانت اجرای قانونی ( مدنی و کیفری ) دارد و شخص در مقابل افراد دیگر مسئول است . مسئولیت حقوقی یا قانونی خود به دو شاخه ی عمده تفکیکمی شود که عبارت است از مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی که از جهات مختلف باهم تفاوت دارند ولی قدر مشترک هر دو نقض الزام و تعهدی است که قرارداد یا قانون به عهده ی اشخاص قرار داده است و هر دو را می توان از دادگاه مطالبه نمود و وجود ضرر نیز در هر دو مفروض است .
وجه تمایز مسئولیت اخلاقی و حقوقی
در معنی مسئولیت اخلاقی می گویند : « کلکُم راع و کلکم مسئول عن رعیته » . در صورتی که مسئولیت قانونی هر نوع مسئولیتی است که در قانون پیش بینی شده و کیفر قانونی برای آن معین شده باشد . این دو نوع مسئولیت با یکدیگر متفاوت می باشد . چرا که مقامات صلاحیت دار قضایی ممکن است فردی را محکوم سازند ، در حالی که وجدان او خود را بی گناه بداند ؛ برعکس شاید آن مقامات فردی را بی گناه تشخیص دهند ، در صورتی که او نزد وجدان خویش خود را گناه کار بشناسد . علت این امر این است که اولاً – مسئولیت در مقابل اجرای قوانین مستلزم علم به قانون نیست و هرگاه کسی مرتکب عمل مجرمانه ای شود که قانون آن را منع کرده ، اگر جاهل به حکم قانون هم باشد ، در مقابل دادگاه مسئول است . از همین رو است که در امور مدنی قاعده ی « جهل
به حکم رفع تکلیف نمی کند » پذیرفته نیم شود . در حقیقت قانون گذار در این مورد متوسل بر فرض قانون شده ، چنین تصور نموده است که به محض این که قانونی تشریفات خود را طی کرد و لازم الاجرا شد ، کلیه ی کسانی که در حیطه ی حکومت آن قرار دارند ، از کم و کیف قانون مطلع هستند و لذا ادعای جهل به قانون پذیرفته نیست . ولی در امور کیفری اگر چنین فرضی مورد قبول قرار گیرد ، نوعی عقاب بلا بیان یا چیزی شبیه اصل قانونی بودن جرم و مجازات است ؛ چون طبق ضوابط اسلامی علم حکمی و موضوعی برای مکلف لازم و ضروری است .
ثانیاً – مسئولیت به اعمال و افعال تعلق دارند نه به مقاصد و نیات . نیت هر قدر هم که بد باشد به طور کلی و جزی جامع عمل نپوشیده باشد مستوجب مسئولیت نیست . هیچ گاه کسی را به جرم نیت زشتی که داشته محاکمه نمی کنند بلکه پس از این که فعل زشت از او سر زد یا لااقل اجرای آن شروع شد ، سعی می کنند ببینند نیت او چه بوده است ؟
ثالثاً – مسئولیت قانونی تنها شامل اعمالی می شود که به طور صریح و آشکار صورت گرفته و جرم کشف شده باشد بنابراین هر عمل زشتی که به صورت پنهانی صورت گیرد ؛ در دادگاه قابل تعقیب و اعمال مجازات نیست .  در صورتی که در مسئولیت اخلاقی اولاً – مسئولیت مستلزم علم به قانون اخلاقی است ؛ ثانیاً – نیت شرط عمده ی مسئولیت اخلاقی است چنان چه می گویند « الاعمال بالنیات » ؛ ثالثاً – مسئولیت اخلاقی بر کلیه ی اعمال از آشکار و پنهان تعلق می گیرد ؛ رابعاً – مسئولیت اخلاقی به دنبال خود مکافات اخلاقی دارد و آن عبارت است از رضایت خاطر یا پشیمانی یا ندامتی که بر اثر اطاعت امر وجدان یعنی اجرای تکلیف یا تخطی از آن به انسان دست می دهد .
واژه ی مسئولیت رنگ اخلاقی نیز دارد و به طور معمول هر که این بار را بر دوش می کشد ، خطا کار است . پاره ای از نویسندگان اعتقاد دارند که همه ی مسئولیت های مدنی و قواعد راجع به آن بر مبنای قواعد اخلاقی و مذهبی پایه گذاری شده است . یعنی همان قواعد اخلاقی اسـت که ضمـانـت اجرای مادی و دولتی یافته و به شکل قواعد حقوقی جلوه گر شده است . زیرا اخلاق حکم می کند که هیچ کس نباید به دیگری زیان برساند و هیچ ضرری نباید جبران نشده باقی بماند . با وجود این در نظام کنونی بین مسئولیت اخلاقی و مدنی نیز باید تفاوت گذاشت :
1- مسئولیت اخلاقی چهره ای از شرمساری ، وجدان و گناه است . جنبه ی شخصی دارد و مفهوم آن از تقصیر ( به معنای کار قابل سرزنش ) جدا نیست . در حالی که مسئولیت مدنی رفته رفته به صورت « نوعی» در می آید و معیارهای کلی می یابد و حتی مفهوم خطا یا تقصیر نیز از مفهوم اخلاقی آن جدا شده رنگ اجتماعی یافته است و فکری تا صورت خارجی نیابد و به انجام دادن کار یا تفریطی منتهی نشود ، هیچ گاه مسئولیت محقق نمی شود .
2-در مسئولیت مدنی ، ورود ضرر شرط تحقق مسئولیت و از ارکان آن است ولی در مسئولیت اخلاقی همینکه وجدان شخص متأثرونادم گشت یا وجدان عمومی کاری راناشایست دید،شخص مسئول به حساب می آید .
3- از نظر ضمانت اجرا این دو ضمان یکسان نیست ، مسئولیت اخلاقی را نمی توان از دادگاه مطالبه کرد یا به وسیله ی حکم دادگاه به دست آورد ؛ اما مسئولیت مدنی سبب ایجاد دین است و زیان دیده می تواند از دادگاه بخواهد تا به هزینه ی مسئول ، وضع او را به حالت پیش از ارتکاب تقصیر بازگرداند .
4- از نظر قلمرو ، گاه احکام آن دو متفاوت است : برای مثال ، اگر از خطایی کوچک زیانی بزرگ به بار آید ، حقوق در این مسئولیت تردید ندارد ؛ در حالی که اخلاق آن را عادلانه نمی بیند و به چشم پوشی و گذشت تمایل دارد .
 
مبحث سوم : مسئولیت کیفری و مدنی
مسئولیت کیفری مسئولیت مرتکب جرمی از جرایم مصرح در قانون است . همچنین مسئولیتی است که مرتکب عمل مجرمانه علاوه بر عدم اطلاع باید دارای اراده ی سوء نیت یا قصد مجرمانه بوده ، رابطه ی علیت بین عمل ارتکابی در نتیجه حاصل از جرم باید وجود داشته باشد تا بتواند عمل انجام شده را به مرتکب منتسب نموده . شخص مسئول به یکی از مجازات های مقرر در قانون خواهد رسید و به علاوه باید از عهده ی خسارت مدعی خصوصی هم برآید .
مسئولیت مدنی عبارت است از تعهد و الزامی که شخص به جبران زیان وارد شده به دیگری دارد ، اعم از این که زیان مذکور در اثر عمل شخص مسئول یا عمل شخص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد . در هر موردی که شخص موظف به جبران خسارت دیگری باشد ، در برابر او مسئولیت مدنی دارد یا ضامن است . همچنین مسئولیت مدنی عبارت از جبران ضرر ، زیان و خسارت به دیگری است . این مسئولیت بر اساس یک رابطه ی دینی بین زیان دیده و زیان زننده ایجاد می شود که اصطلاحاتی نظیر بدکار و طلبکار و داین و مدیون در این مسئولیت به کار برده می شود بنابراین مسئولیت مدنی هنگامی به وجود می آید که کسی ملزم به ترمیم نتایج خسارتی باشد که به دیگری وارد کرده است . لذا مسدولیت مدنی وقتی تحقق پیدا می کند که شخص در برابر دیگری جوابگو باشد .
جهات تمایز مسئولیت کیفری و مدنی
مسئولیت مدنی و کیفری در قدیم با هم مخلوط بود . مجازات کسی که جرمی مرتکب می شد ، در بسیاری از جرایم ، پرداختن خسارت به قربانی خود بود . چنان که دیه در حقوق اسلام نیز همین مفهوم را داشت . حقوق کنونی ما نیز با تصویب قانون مجازات اسلامی در کنار قوانین مدنی و مسئولیت مدنی از این اختلاط متأثر است ؛ زیرا دیه هر دو چهره ی مدنی و کیفری را دارد و این سوأل دشوار را به وجود می آورد که آیا دیه حاوی تمام زیان های مادی و معنوی ناشی از جرم است یا زیان دیده می تواند علاوه بر« دیه » زیان های اضافی ( از جمله زیان معنـوی ) را هـم از مـرتکـب جرم بخواهد ؟
جمع قوانین راه حل گسترده تر را ایجاب می کند تا هیچ ضرری جبران نشده باقی نماند و به ویژه زیان های معنوی که گاه به مراتب مهم تر از زیان های مادی ناشی از جرم است ، بر قربانی بی گناه تحمیل نشود . با وجود این پاره ای از دادگاه های کیفری از شمول دیه بر تمام زیان های ناشی از جرم سخن می گویند و آن را لازمه احترام به قانون جدیدتر می دانند . هنوز این دو مسئولیت شباهت هایی با هم دارند ولی امروز که حقوق کیفری از حقوق مدنی به طور کامل از هم جدا شده ، چهره ی انتقام جویی مجازات رنگ باخته و به صورت یک واکنش عمومی در آمده است. این دو مسئولیت از جهات گوناگون با هم تفاوت پیدا کرده است که ذیلاً به بعضی از آنها اشاره می شود :
1- هدف از مسئولیت کیفری ، مجازات مجرم است که به منظور دفاع از جامعه و پاسداری از نظم و جبران خسارت عمومی و اصلاح مجرم و تنبیه سایر افراد به مورد اجرا گذاشته می شود ؛ ولی هدف از مسئولیت مدنی جبران خسارت شخص زیان دیده است . به علاوه مجازات مسئولیت کیفری ممکن است بر حسب نوع جرم و متناسب با سوء نیت با تقصیر جزایی مرتکب صورت حدود ، قصاص ، دیات ، تعزیرات و مجازات های بازدارنده باشد در صورتی که از نظر مسئولست مدنی فاعل ضرر و زیان به نسبت ضرر وارده به متضرر مکلف به جبران خسارت خواهد شد .
2- از نظر حقوق جزا برای تحقق جرم ، وجود سوء نیت یا قصد مجرمانه یا تقصیر جزایی از ناحیه ی مرتکب جرم برای اثبات مسئولیت کیفری در کلیه ی جرایم اعم از عمومی و غیر عمومی الزامی است .  در صورتی که از نظر حقوقی احراز مسئولیت مدنی نیازی به اثبات سوء نیت فاعل ضرر زننده ندارد ، بلکه خطاهایی که موجب مسئولیت مدنی می گردد به طور معمول از بی احتیاطی ، عدم مهارت یا عدم رعایت نظامات دولتی سرچشمه می گیرند و یا این که در بعضی موارد قانون کسی را از نظر مدنی ملزم به جبران خسارت می کند بدون این که مرتکب تقصیری شده باشد .
3- از حیث منبع مسئولیت نیز بین آنها اختلاف است ؛ مسئولیت کیفری تنها در مواردی پیدا می شود که قانون مقرر داشته است . هیچ عملی را نمی توان جرم شناخت مگر این که در قانون مجازات جرم شناخته شده باشد ؛ ولی مسئولیت مدنی قلمرویی گسترده تر دارد .  برای مسئول شناختن کسی لازم نیست در هر مورد قانون از آن نام برده باشد . به عنوان قاعده ی کلی می توان گفت : کسی که بر خلاف حق و در اثر بی مبالاتی و بی احتیاطی به دیگری خسارتی وارد کند ، باید آن را جبران کند .
نکته ی مهمی که باید توضیح داده شود ، آن است که با وصف انفکاکی که امروزه بین مسئولیت مدنی و کیفری وجود دارد ،این دو مفهوم در گذشته از هم جدا نبود . از جمله در سیستم حقوق اسلامی ، فقها بین این دو مفهوم جدایی قائل نشده و به جای اصلاح مسئولیت ، لفظ ضمان را به کار برده اند . ضمان از نظر ایشان اعم از مدنی و کیفری است . همین اختلاط و امتزاج در فقه ، در قانون م.ا. مواد ( 356 ، 359 و362 ق.م ) مصوب سال 1370 نیز مشهود است . زیرا در قانون مذکور برخی از مصادیق مسئولیت مدنی که اساساً جنبه ی مجرمانه ندارد ، آورده شده است که خود حکایت از اختلاط این دو مبحث در فقه دارد .
بخش سوم : ماهیت دیه
دیه به معنی ادا کردن و پرداخت نمودن است و در اصطلاح مالی است که شخص بر اثر جنایت بر نفس یا اعضاء باید به منجی علیه بپردازد . در خصوص دیه مسائلی مطرح است که مهم ترین مسئله ای که در نتیجه ی این تحقیق ما نیز مؤثر است این است که آیا دیه واقعاً مجازات است یا پرداخت خسارت است . که اگر آن را مجازات فرض کنیم در مورد ضمان عاقله با اصل شخصی بودن مجازات ها در تناقض است اما اگر آن را پرداخت خسارت و به نوعی ماهیتی مدنی تلقی کنیم در فرض ضمان عاقله نیز تطابق دارد .
مبحث اول : آراء و نظریات در خصوص ماهیت دیه
دیوان عالی کشور به موجب رأی اصراری هیئت عمومی[41] دیه را نوعی مجازات تلقی نموده که مقدار آن معین است و اضافه با میزان تعیین شده چیز دیگری قابل مطالبه نیست . ذکر دیه در شمار مجازات های پنج گانه ی مذکور ( در ماده ی 12 ق.م. ا) مؤید این استدلال است . عده ای نیز با تأکید مواردی چون مسئولیت عاقله به پرداخت دیه در قتل خطایی و این که گاهی اشخاص غیر مسئول از نظر کیفری مثل کودکان و دیوانگان نیز ملزم به پرداخت دیه هستند .
مواد 221 ، 252 و 305 دیه را ماهیتاً خسارت ارزیابی نموده است ؛ برخی دیگر نیز آن را واجد هر دو جنبه ی مدنی و کیفری دانسته اند .
در خصوص این که دیه مجازات است یا هر دو ، حداقل سه نظریه وجود دارد :
الف : دیه ماهیتی جزایی دارد ؛
مطابق نظریه ی اول دیه مجازات است و عنوان کیفری دارد ؛ در عداد مجازات ها قرار می گیرد و نوعی کیفر است . بسیاری از فقها طرفدار این نظریه هستند . دلایلی که برای این نظریه عنوان شده عبارتند از : اولاً – دیه در مقابل یک عمل مجرمانه وضع شده . ثانیاً – میزان آن مانند سایرمجازات ها از طرف قانونگذار مقطوعاً معین شده و قابل افزایش و کاهش نیست و هدف از آن مثل هر مجازاتی تنبیه مجرم است . ولی اگر قبول کنیم که دیه ماهیت کیفری دارد ، در نتیجه ، ضمان عاقله نیز جنبه ی کیفری به خود می گیرد و نوعی مجازات به واسطه ی فعل دیگری محسوب خواهد شد که نتیجه ی مذکور دور از عدل و انصاف قضایی است. مطابق نظریه ی مشورتی اداره ی حقوقی[42] با توجه به عنوان کیفری، دیه قانوناً در ردیف محکومیت های مالی غیر جزایی محسوب نمی شود و لذا بازداشت محکوم تا زمان پرداخت با ثبوت اعسار ولی ، مخالف قانون منع بازداشت بــدهکاران نیست .
ولی حکم به بازداشت محکوم به دیه در صورت خودداری از پرداخت آن تا زمان پرداخت با استفاده از ماده ی ( 139 ق. تعزیرات ) بلااشکال است و در صورت بازداشت چیزی از دیه کسر نمی شود . اجرای حکم دیه مانند اجرای احکام کیفری است[43] .
ب – دیه ماهیتی حقوقی و مدنی دارد
طبق نظریه ی دوم دیه کاملاً ماهیت مدنی دارد ؛ زیرا اولاً – وجوب دیه بر افراد غیر مکلف که واجد شرایط تکلیف ، عقل ، بلوغ ، قصد و اختیار نیستند و در نتیجه مسئولیت کیفری ندارد ، مانند کودکان و اشخاص بی تقصیر و دیوانگان ، دلالت بر این دارد که پرداخت دیه خصیصه ی مدنی دارد و نوعی مسئولیت مدنی است ، همچنین مسئولیت عاقله ( خویشاوندان ذکور نسبی پدر و مادر ) به پرداخت دیه در موارد قتل خطایی با توجه به این که نمی توان گفت عاقله مسئولیت کیفری دارد نوعی خسارت ناشی از فعل دیگری است . ثانیاً – در مواردی که عمل مجرمانه را نمی توان مجازات کرد به قوت خود باقی است . ثالثاً – پرداخت دیه به مجنی علیه و اولیای دم ، گویای آن است که دیه ماهیتی مدنی دارد ؛ زیرا اگر مجازات بود ، باید به دولت پرداخت می شد . همچنین پرداخت دیه از بیت المال در موارد خاص ، مانند ناشناس بودن قاتل ، قابل اسقاط و اعراض بودن دیه از طرف اولیای دم از اهم دلایلی است که چهره ی مدنی و جبران دیه را تقویت می کند
.
ج – دیه ماهیتی دوگانه دارد
طبق نظریه ی سوم دیه ماهیتی دوگانه دارد ( مدنی ، کیفری ) . به موجب این نظریه ، دیه ماهیتی مختلط دارد و نمی توان آن را صرفاً دارای یک جنسیت دانست[44] ، در عین حالی که وسیله ی جبران ضرر است ، کیفر مجازات قاتل و جارح نیز هست . لذا ماده ی ( 15 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 ) دیه را « مالی که از طرف شارع برای جنایت تعیین شده است » تعریف کرده و در ماده ی 294 قانون مجازات اسلامی آمده است : « دیه مالی است که به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیا دم او داده می شود » ، می توان فهمید که قانونگذار نیز در قبول ماهیت مختلط دیه با کمی تردید گام هایی برداشته است . در حالی که در قانون ما راجع به مجازات اسلامی مصوب 1361 دیه جزای مالی که از طرف شارع برای جرم تعیین شده است ، تعریف شده بود . نظر مشورتی[45] که به موجب آن دیه « دین محض نیست بلکه مجازات نیز هست . . . و دیه علاوه بر مجازات دین نیز هست . » مؤید این عقیده است .
مبحث دوم : نقد و بررسی موضوع
به نظر می رسد با توجه به قوت دلایل ارائه شده در مورد مدنی بودن دیه و ضعف دلایل دو مورد دیگر ، دیه ماهیتی مدنی و پرداخت خسارت دارد . پیداست هر پرداخت خسارتی قهراً خاصیت پیشگیری از ایراد خسارت را هم دارد . اگر در اتلاف اموال مردم ضمان مالی وجود دارد این ضمان موجب می شود افراد به دیگران خسارت نرسانند . از سوی دیگر دیه پیش از آن که در عرب جاهلی یا حقوق انگلوساکسون ها مطرح باشد در شریعت حضرت عیسی (ع) وجود داشته است و قرآن کریم نیز در مورد قتل عمد به ترتیب سه راه را برای اولیای دم پیش بینی نموده است : 1- قصاص که مجازات است .
 2- دیه که پرداخت خسارت مالی است .
3- عضو مجانی . مضافاً بر این که درمورد قتل های غیر عمدی علاوه بر آن که شخص باید دیه بپردازد ، باید کفاره هم بدهد[46] .
دیه برای ادای حق اولیای دم ، کفاره به خاطر گناه و معصیت ،این خود نشان می دهد دیه مجازات نیست وگرنه در هیچ جای دیگر در کنار تحمل مجازات ، ادای کفاره مطرح نیست بلکه اجرای مجازات در دنیا چه بسا موجب آمرزش گناهان مجرم نیز می باشد . بدین ترتیب دیه ماهیتی مدنی دارد،تعیین آن جنبه تعبدی ندارد و حاکم اسلامی می تواند پرداخت خسارت را مطابق شرایط موجود
سامان بخشد . البته شارع اسلام برای جلوگیری از اختلاف رویه ها و نفی تبعیضات در میزان دیه و به عنوان « ضرب قانون » میزان مشخصی را پایه قرار داده است و حاکم در هر شرایطی با رعایت آن پایه ی دیه را تعیین خواهد کرد[47] .
 
 
1- دادمرزی ، سید مهدی ، فقه استدلالی ، ترجمه تحریر الدوضه فی شرح اللمعد ، انتشارات طه ، صغحه ی 683 با توجه به مواد 307 تا 312 ق م ا
2- شیخ طریحی ، مجمع البحرین ( چاپ جدید ) ، انتشارات مکتبه المرتضویه ، جلد 5 صفحه ی 427
1- شهید ثانی ، الروضه البهیه فی شرح اللمعة الدمشقیه ، تصحیح کلدنتر ، بیروت ، جلد 10 صفحه ی 307
1- محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق – انتشارات شبح دانش ، صفحه ی 441
2-شهید ثانی
3-لسان العرب ،ابن منظور،بیروت ،جلد 11 صفحه ی 441
1- تهذیب الاحکام ،شیخ طوسی ، چاپ اسلامیه ، تهران ، جلد 10 صفحه ی 171
2- فرهنگ فرق اسلامی ، محمد جواد مشکور ، آستان قدس رضوی ، بنیاد پژوهش های اسلامی ، چاپ اول 1386 صفحه ی 9
3- معجم الرجال الحدیث ، سید ابوالقاسم خویی ، چاپ بیروت جلد 8 صفحه ی 210
4- فروع کافی ، شیخ کلینی ، صفحه ی 302
1- مبانی تکلمه المنهاج ، ابوالقاسم خویی ، جلد 2 صفحه ی 439
2- وسایل الشیعه ، شیخ حرعاملی ، بیروت ، جلد 16 باب 39 ابواب العتق ، حدیث 1
1- جواهر الکلام ، محمد حسن نجفی ، جلد 42 صفحه ی 420
2- الخلاف ، محمد بن حسن طوسی ، جزء 3 صفحه ی 182
2- جواهر الکلام ، محمد حسن نجفی ، جلد 42 صفحه ی 421
3- جواهر کلام ، محمد حسن نجفی ، جلد 42 صفحه ی 421
2- مسالک الافهام ، شهید ثانی ، جلد 15 صفحه ی 511
3- الفقه علی المذهب الاربعه ، عبدالرحمن الجزیری ، جلد 5 ، صفحه ی 378
1- الفقه علی المذهب الاربعه ، همان ،صفحه 379
2- وسائل الشیعه ، شیخ حر عاملی ، جلد 18 باب 2 عاقله
1- المبسوط ، مکتبه المرتضویه ، محمد بنه حسن طوسی ، جلد 7 ، صفحه ی 177
2- مجمع الفائده و البرهان ، احمد اردبیلی ، جلد 14 صفحه ی 285
3- مبانی تکلمه المنهاج ، ابوالقاسم خویی ، جلد 2 صفحه ی 441
1- حدود ، قصاص و دیات ، محمد باقر مجلسی ، صفحه ی 55 با کمی تغییر
2- التشریح الجنایی الاسلامی ، عبدالقادر عوده ، جلد اول ، صفحه ی 675
2- مسالک الافهام ، شهید ثانی ، جلد 15 صفحه ی 508
1- الفقه علی المذاهب الاربعه ، عبدالرحمن الجزیری ، جلد 5 صفحه ی 287
1- الشرع الجنایی الاسلامی ، عبدالقادر عوده ، جلد اول ، صفحه ی 676
2- ترمینولوژی حقوق ، جعفر جعفری لنگرودی
3- فرهنگ اصطلاحات فارسی عمید ، چاپ 1357 ، صفحه ی 95
4- ترمینولوژی حقوق ، جعفر جعفری لنگرودی
1- فرهنگ لغات تاجمیری ، چاپ 1357 صفحه ی 24
1- فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول ، ولایی ، صفحه ی 271 شماره ی 349
2- فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی ، جابری عربلو ، صفحه ی 32
3- ترمینولوژی حقوق ، جعفری لنگرودی ، صفحه ی 151
4- قواعد فقه بخش مدنی ، محقق داماد ، صفحه ی 119
5- مبادی فقه و اصول ، علیرضا فیض ، صفحه ی 293
1- قواعد فقهیه ، موسوی بجنوردی ، صفحه ی 281
2- قواعد فقه بخش مدنی 2 ، محقق داماد ، صفحه ی 264
3- حقوق مدنی ، ضمان قهری – مسئولیت مدنی ، ناصر کاتوزیان ، صفحه ی 96
1- هیئت عمومی دیوان عالی کشور ، رأی اصراری شماره ی 104 مورخ 14/9/1368
2- اداره ی حقوقی دادگستری ، نظریات مشورتی . نظریه ی شماره ی 52-4 مورخ 4/12/1366
1- اداره ی حقوق دادگستری ، نظریات مشورتی ، نظریه ی شماره ی 7323 مورخ 1/12/1366
2- مجله ی رهنمون ، سید محمد موسوی بجنوردی ، شماره ی 6 صفحه ی 56
1- اداره ی حقوق دادگستری ، نظریات مشورتی ، نظریه ی شماره ی 2991/7 مورخ 12/6/1374
2- سوره ی مائده ، آیه ی 33
3- قانون دیات و مقتضیات زمان ، مرکز بررسی های استراتژیک دفتر ریاست جمهوری صفحه ی 70 به بعد