پارسایی

امام علي (ع): انصاف، اختلافات را از بين مى‏برد و موجب الفت و همبستگى مى‏شود.

نحوه اجراي احكام صادره عليه دولت، پرداخت محکوم به دولتی و عدم توقیف و تامین اموال دولتی

فهرست
ردیف
موضوع
صفحه
1
مقدمه
1
2
اجرای احکام و توقیف
 
3
کلیات
4
4
بخش اول : اجرای احکام
4
5
مبحث اول : معنا و مفهوم و اهمیّت اجراء
4
6
مبحث دوم : شرایط اجراء و اقسام آن
5
7
الف: شرایط اجراء
5
8
الف-1: قطعیت حکم
5
9
الف-2: معین بودن موضوع حکم
7
10
الف-3 : در خواست صدور اجرائیه
7
11
ب: اقسام اجراء
7
12
ب-1 : اجرا ی حکم
7
13
ب-1-1: اجرای اختیاری
7
14
ب-1-2: اجرای اجباری
8
15
اجرای تعهد موضوع سندلازم الاجراء
8
16
بخش دوم : توقیف
 
17
مبحث اول : معنا و مفهوم  توقیف
9
18
مبحث دوم : اقسام توقیف
9
19
الف: توقیف بر حسب  هدف
9
20
الف-1: توقیف تأمینی
10
21
الف- توقیف اجرایی
10
22
ب: توقیف بر حسب موضوع
10
23
ب-1: توقیف مال منقول
11
24
ب-2: توقیف مال غیر منقول
11
25
فصل دوم : دولت و اموال دولتی
 
26
بخش اول : معنا و مفهوم دولت
13
27
بخش دوم : مبانی مسئولیت مدنی دولت
17
28
مبحث اول : نظریات
17
29
الف: نظریه تقصیر
17
30
ب: نظریه خطر
17
31
ج: نظریه مختلط
17
32
د: نظریه جدید تقصیر
18
33
مبحث دوم: مبانی فقهی مسئولیت دولت
18
34
مبحث سوم : مستغلات قانونی مسئولیت دولت
18
35
بخش سوم : اموال دولتی
 
36
مبحث اول : کلیات
19
37
مبحث دوم : مفهوم اموال دولتی
20
38
الف: اموال دولتی در معنای اخص
20
39
ب: اموال دولتی در معنای وسیع
20
40
فصل سوم : نحوه پرداخت محکوم به دولتی و عدم توقیف و تامین اموال دولتی
 
41
بخش اول : کلیات
21
42
بخش دوم : تبین ماده واحده های مصوب 1361 و 1365 در این رابطه
43
بخش سوم : نتیجه
27
 
 
 
22
 مقدمه :
از دیر باز و در سده های تاریخی مختلف بحث حقوق مردم و مرز بندیهای مربوط به آن ، به خصوص مسئولیت حاکمان و دستگاه های دولتی در برابر این حقوق و زیانهایی که ممکن است از جانب آنان به مردم وارد شود یکی از موضوعات مهم حقوقی در دستگاه های قضایی بوده است و هر ملتی جهت حفظ حقوق خود در مقابل قدرت حاکمه سعی نموده است که به طرق و شیوه های مختلف درقوانین تصویبی بااستنادبه منابع مختلف ،تاثیرگذاشته وبه نوعی چاره ای جهت حفظ حقوق خود بیاندیشد . در کشور ما نیز با توجه به منابع اسلامی و قوانین موجود تباش نموده اند که با ابزار های مردمی مختلف که مهمترین آن مجلس شورای اسلامی می باشد تا حدودی این حقوق خود را حفظ  نمایند . از جمله  این منابع و قوانین  می توان به قاعده لاضرر و قاعده تسبیب در فقه ، مواد 132، 331 قانون مدنی ،مواد 1و2 قانون مسئولیت  مدنی ،مواد 570 ، 572 ، 576 ، 578 قانون مجازات اسلامی به عنوان ضمانت اجراء و اصول 22 الی 25 و 32 ، 39 ، 40 قانون اساسی اشاره نمود .
با وجود این همه قوانین جهت محدود نمودن دولت ها در تعرض به حقوق مردمی که موجد و حافظ این حقوق می باشند قوانین موضوعه ای وضع شده است که این توازن و برابری را مخدوش نموده وعملاً مردم را در رسیدن به حقشان در گیر بروکراسی های شدید اداری نموده ، کندی بسیار فاحشی را در روند رسیدن مردم به خواسته شان ایجاد نموده است . آن هم در مرحله ای که  خواهان  تازه از چنگ دادگستری و مراحل پیچیده  و طولانی  مدت آن خلاص شده و به جای اینکه  یک نفس راحت بکشد  دوباره روز از نو و روزی از نو می شود که چگونه رای قطعی گرفته شده به نفع خود را نسبت به قدرت حاکمه اجرا نماید .
از جمله این قوانین موضوعه 2 ماده واحده ذیل می باشد :
1- قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف  اموال دولتی مصوب 15 /8/ 1365که مقرر  می دارد  : « وزارتخانه ها  و موسسات دولتی که در آمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور  می گردد ،مکلفند وجوه مربوط به محکوم به دولت در مورد احکام قطعی دادگاه ها و اوراق ثبتی و دفاتر  اسناد رسمی و یا اجرای دادگاههاو سایر مراجع قانونی را با رعایت مقرارت از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال های قبل ،منظور در قانون بودجه کل کشور و درصورت عدم وجود اعتبار و عدم امکان تامین از محل های قانونی دیگر در بودجه سال بعد خود منظور و پرداخت نمایند .
اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و سایر مراجع قانونی دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیر منقول وزارت خانه ها و موسسات دولتی که اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محکوم به ندارند تا تصویب و ابلاغ بودجه یکسال و نیم بعد از صدور حکم نخواهد بود . ضمنا دولت ازدادن هر گونه تامین درزمان مذکور نیز معاف می باشد ، چنانچه ثابت شود وزارتخانه ها و موسسات یاد شده با وجود تامین اعتبار از پرداخت محکوم به مستنکاف کرده اند ،مسئول یا مسئولین استنکاف توسط محاکم صالحه به یکسال انفصال از خدمات دولتی محکوم خواهند شد و چنانچه متخلف به وسیله استنکاف ، سبب وارد شدن خسارت بر محکوم له شده باشد ، ضامن خسارت وارده می باشد .
تبصره 1- دستگاه مدعی علیه با تقاضای مدعی باید تضمین بانکی لازم را به عنوان تامین مدعی به دادگاه بسپارد . در صورتی که دعوا یا مقداری از خواسته رد شود . به حکم دادگاه تضمین و یا مبلغ مانده به دستگاه مدعی علیه رد خواهد شد .
تبصره 2-« تبصره 53 قانون بودجه سال 1357 و تبصره 18 قانون بودجه سال 1334 لغو می شود .»
2- قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهردار ی ها  مصوب 4/2/1361 که مقرر می دارند «وجوه و اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهردارهااعم از اینکه در بانک ها و یا در تصرف شهرداری و یا نزد شخص ثالث و به صورت ضمانت نامه به نام شهرداری باشد ، قبل از صدور حکم قطعی قابل تامین و توقیف و برداشت نمی باشد .
3- شهرداری ها مکلفند وجوه مربوط به محکوم به  احکام قطعی صادره از دادگاه ها و یا اوراق اجرایی ثبتی و یا اجرای دادگاه ها و مراجع قانونی دیگر را در حدود مقرارت مالی خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل یا در صورت عدم امکان از بودجه سال آتی خود بدون احتساب خسارت تاخیر تأدیه به محکوم له پرداخت نمایند . در غیر این صورت ذینفع می تواند برابر مقرارت نسبت به استیفای طلب خود از اموال شهرداری تامین یا توقیف یا برداشت نماید .»
حال فرض کنیم شخص از دستگاه دولتی  یا شهرداری زیانی دیده و بخواهد آن را وصول نماید . معلوم و مسلم است که هیچ دستگاه دولتی به محض مراجعه شخصی برای جبران زیانی که دیده فوراً برایش چک نمی کشد بلکه باید پروسه جدید اداری را طی نمایند آن هم صرفاً جهت گرفتن میزان طلب مشخص شده بدون احتساب خسارت تأخیر تأدیه و کاهش ارزش پول و ...
پس متوجه می شویم که این دستگاه ها جهت جبران میزان خسارت افراد خارج از دخالت دادن سلایق شخصی خود باید یک راه قانونی را طی نماید که رسیدن خواهان به طلب خود در این مورد به مثابه چشمه در دل کوه است و باید کوه را بکند تا به آن برسد، جهت تشریح توقیف و یا عدم توقیف اموال دولتی با حکم مراجع قانونی، نیاز است که ابتدا به دو موضوع اجرای احکام و توقیف و دولت و اموال دولتی در فصل اول و دوم پرداخته شود سپس در فصل سوم نکات قابل ذکر در خصوص این دو ماده واحده  و نتیجه لازم در این زمینه بیان شود .که انشاءِلله در مباحث آینده به آن می پردازیم .
 
 
فصل اول:اجراي احكام وتوقيف
بخش اول:اجرا
بخش دوم:توقيف
کلیات : وقتی رأیی قطعی از دادگاه صادر می شود برای اخذ محکوم به از محکوم علیه و تسلیم آن به محکوم له اقداماتی لازم است که اصطلاحاً به آن عملیات اجرایی می گویند . مجوز شروع این عملیات اجرایی اجرائیه ی صادر شده از محکمه صالحه است که به محکوم علیه ابلاغ گردیده و مهلت قانونی مربوط به آن ، منقضی شده باشد . این احکام ممکن است جنبه اعلامی داشته باشد و یا ممکن است با موجود بودن عین محکوم به  به محض صدور اجرائیه عین اخذ شده و به محکوم له تحویل داده شود اما در مواردی ممکن است به علل مختلف عین موجود نباشد و یا موضوع اجرائیه طوری باشد که نیاز باشد از اموال محکوم علیه در قبال محکومیت او توقیف شود . در این فصل ابتدا بحث اجرا و سپس مرحله ی توقیف آن مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
بخش اول : اجرای احکام
مبحث اول : معنا و مفهوم و اهمیت اجرا
اجرا در لغت به معنی جاری کردن[1] ، انجام دادن[2] ، روان ساختن و امثالهم است . اما در حقوق اجرای ،حکم دو معنی را در بر دارد . یکی معنای عام آن که از ابلاغ اجرائیه دادگاه تا مرحله [3] تحویل محکوم به ، به محکوم له را شامل می شود و دیگری معنای خاص است که همان تحقق مدلول حکم است که در این معنا شامل ابلاغ نمی شود [4]. پس می شود گفت اجرا در واقع عملیاتی است مادی و معنوی با همکاری دستگاه قضایی و طرفین پرونده جهت تحقق بخشیدن به موضوع حکم صادره که مد نظر محکوم له آن می باشد .
همانطور که مستحضرید اجرای احکام مدنی نتیجه و حاصل تمام تلاش طرفین دعوا و دادرس است که اگر به موقع و به نحو صحیح انجام نشود مفید فایده نخواهد بود . به نوعی رسـیدگی به پرونـده هاتوسط قضات و دادرسان مشابه یک مزرعه است که مرحله ی اجرا برای آن مرحله ی چیدن ثمر و نتیجه تلاش ها و فعالیت های طرفین و قاضی و عوامل ایشان می باشد . اگر این مرحله با دقت و با رعایت شرایط و موازین قانونی به نتیجه نرسد تأثیرات سوءی نسبت به رأی صادره و نظام قضایی خصوصاً نسبت به امنیت روانی جامعه خواهد داشت که جبران ناپذیر خواهد بود .
پس این مرحله ی نهایی پرونده ها باید با دقت نظر و توجه بیشتر پیگیری شود چرا که حائز اهمیت فراوانی است که طی آن مردم نسبت به دستگاه قضایی و رسیدن به حقوق خودشان حتی در مقابل قدرت حاکم اطمینان حاصل می نمایند و به تبع آن امنیت روانی بر جامعه حاکم خواهد شد .
مبحث دوم : شرایط اجرا و اقسام آن
الف : شرایط
احکام مدنی جهت این که به مرحله ی اجرا در بیایند و خواهان بتواند پیگیر صدور اجرائیه آن بشود طبق قانون اجرای احکام مدنی باید دارای شرایط ذیل باشند .
الف –  1 : قطعیت حکم :
در ماده ی 7 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب ، مصوب 1373 آمده است : « احکام   دادگاه های عمومی و انقلاب  قطعی است ، مگر در مواردی که در این قانون قابل نقض و تجدید نظر پیش بینی شده است ».در ماده ی 330 قانون آیین دادرسی مدنی ، مصوب 1379 نیز آمده است : « آراءِ دادگاه های عمومی و انقلاب در امور حقیقی قطعی است ، مگر در مواردی که طبق قانون قابل درخواست تجدید نظر باشد » . که در ذیل همین ماده و مواد 331 و332 این قانون احکام و قرارهای قابل تجدید نظر احصاء شده است . با ملاحظه در این مواد بین صدر ماده330 با ذیل آن و مواد 331 و 332 تعارض آشکاری می بینیم که در واقع نوعی تخصیص به اکثر شده است.[5] معهذا رأی وحدت رویه ی شماره ی 583 مورخ 6/8/72 با تحلیل ماده ی 7 قانون دادگاه های عمومی و انقلاب و    ماده ی 330 آدم چنین استنباط کرد که حکم قطعی ، حکمی است که غیر قابل تجدید نظر بوده و یا قابل تجدید نظر بوده و در مهلت قانونی ، درخواست تجدید نظر نسبت به آن نشده و به واسطه ی انقضاء مهلت مزبور قطعی شده باشد و یا مرحله ی تجدید نظر را سپری کرده باشد .[6]
اما این قطعیت حکم استثنائاتی دارد :
 الف : مواردی که ضرورت به قطعیت نیست :1- اجرای موقت احکام موضوع ماده ی 347 ق آدم که مقرر می دارد تجدید نظرخواهی از آرای قابل تجدید نظر که در قانون احصا گردیده ، مانع اجرای حکم نخواهد بود ، هر چند دادگاه صادرکننده رأی آن را قطعی اعلام نموده باشد ، مگر در مواردی که طبق قانون استثناء شده باشد.
2- احکام راجع به ورشکستگی موضوع مواد 417 و 418 قانون تجارت و قانون تصفیه ی امور ورشکستگی مصوب 1309 که مقرر می دارد : « حکم ورشکستگی به طور موقت اجرا می شودو به موجب ماده ی 418قانون تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم از مداخله در اموال خود ، حتی آنچه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است ... »
ماده ی 8 قانون تصفیه امور ورشکستگی : « همین که حکم ورشکستگی قابل اجرا باشد و رونوشت آن به اداره ی تصفیه رسید ، اداره صورتی از اموال ورشکسته برداشته ، اقدامات لازم از قبیل مهروموم برای حفظ آن را به عمل می آورد . »
3- امور حسبی : ماده ی 27 قانون امور حسبی مقرر داشته : « تصمیم دادگاه در امور حسبی قابل پژوهش و فرجام نیست جز آنچه در قانون تصریح شده باشد » . و به موجب ماده ی 35 همین قانون « پژوهش خواهی موجب تعویق اجرای حکم مورد شکایت نمی شود ، مگر این که دادگاهی که رسیدگی پژوهشی می کند ، قرار تأخیر اجرای آن را بدهد . »
ب : مواردی که با وجود قطعیت امکان اجرا وجود ندارد
1- حکم راجع به طلاق ( ماده ی 1119 ق.م )  
 2- حکم راجع به وراثت و تعداد ورثه و میزان سهم الارث در ادارات ثبت ( ماده ی 22 ثبت )   
 3- حکم راجع به وصیت نامه ( ماده ی 229 قانون امور حسبی )  
 4- حکم راجع به اعتراض به ثبت ( ماده ی 101 نظام نامه ی مصوب 1317 )         
5- حکم راجع به دعوی موضوع مواد 16 و 17 قانون ثبت  
 6- احکام تخلیه راجع به اماکن کسب وپیشه به لحاظ احداث بنا و نیاز شخص و انتقال به غیرکه علیرغم قطعیت ، اجرای آن منوط به تودیع مبلغ حق کسب و پیشه است . 
 7- چنانچه عملیات ثبتی ملکی از نظر شورای عالی ثبت صحیح باشد و دعوی راجع به همان ثبت در دادگاه مطرح باشد ، اداره ی ثبت، سند مالکیت صادر نخواهد کرد ( مواد 17 و 22 قانون ثبت و ماده ی 101 نظام نامه ی قانون ثبت)
 
الف –  2 : معین بودن موضوع حکم :
 طبق ماده ی 3 قانون اجرای احکام مدنی : « حکمی که موضوع آن معین نیست قابل اجرا نمی باشد.» منظوراز معین بودن یعنی این که مردد بین دو یا چند چیز نباشد و ابهام و اجمالی نداشته باشد.
الف –  3 : درخواست صدور اجرایه :
 طبق ماده ی 4 قانون اجرای احکام مدنی « اجرای حکم با صدور اجرائیه به عمل می آید ، مگر این که در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد . » در مواردی که حکم جنبه ی اعلانی و بدون نیاز به اقدامی از طرف محکوم علیه باشد نیازی به صدور اجرائیه نیست .
الف –  4 : صدور و ابلاغ اجرائیه :
 به استناد مواد 2 و3 قانون اجرای احکام مدنی در مواردی که نیاز باشد یعنی حکم جنبه ی اعلانی نداشته باشد دادگاه با درخواست خواهان اقدام به صدور اجرائیه و ابلاغ آن به محکوم علیه می کند تا اقدامات بعدی صورت گیرد .
ب : اقسام اجرا
اجرای حکم یک معنای اخص دارد که صرفاً شامل مدلول حکم یعنی گرفتن محکوم به و دادن آن به محکوم له است و یک معنای اعم که از ابلاغ اجرائیه شروع و به مرحله ی تحویل محکوم به به محکوم له ختم می شود ؛ ولی در یک تقسیم بندی مهمتر در رابطه با اجرادر اولین مرحله با 2 محور مهم مواجه هستیم ؛ اجرای حکم و اجرای تعهد موضوع سند لازم الاجرا که به تشریح آن می پردازیم .
ب –  1 : اجرای حکم :
در این مرحله بسته به واکنش محکوم علیه باز دو نوع اجرای حکم داریم یعنی پس از صدور حکم اجرای آن به دو حالت قابل تصور است ؛
ب – 1 –  1 : اجرای اختیاری
در این حالت محکوم علیه داوطلبانه و پس از صدور اجرائیه رأساً به تعهدات خود عمل نموده و یا دیون خود را پرداخت می نماید و این شیوه ی عمل همچنان که در قانون آمده است باعث معافیت محکوم علیه از پرداخت نصف نیم عشر دولتی و هزینه های اجرایی مِن جمله حق الزحمه ی کارشناس ارزیاب اموال توقیفی و ... می شود .
ب – 1 – 2 : اجرای اجباری
در این حالت برخلاف اجرای اختیاری نیاز به تشریفات و رعایت موازینی است تا اجرای حکم میسر گردد . البته این اجرای اجباری ویژه ی احکام اجرایی است و احکامی که جنبه ی اعلانی دارند نیاز به اجرا ندارد . اجرای اجباری به نوعی اعمال حاکمیت توسط حکومت است هر چند درخواست آن باید از جانب محکوم له صورت گیرد ، اما اجرای آن بدون توسل قوای حکومتی میسر نیست ؛ و به همین خاطر است که در دادگستری ها واحد اجرای حکم تحت نظر یک نفر قاضی با تجربه تشکیل شده تا بتوانند در چهارچوب قانون محکوم له را به خواسته ی خود برسانند .
ب – 2 :اجرای تعهد موضوع سند لازم الاجرا
اجرای تعهدات مربوط به این اسناد گرچه در بسیاری از جهات با اجرای احکام مدنی شباهت دارند و در بیشتر موارد به صورت مشابهی اجرا می شوند اما چون دو دستگاه با دو قانون متفاوت متولی اجرای آن هستند ، مبنای متفاوتی هم دارند . اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق ثبت می شوند طبق قانون و بدون حکم محکمه ، قابلیت اجرایی دارند و دفاتر اسناد رسمی بر حسب موضوع خود در حیطه ی کاری خود از مراجع صدور اجرائیه ی اسناد رسمی می باشند . همچنین اسناد عادی قابل اجرا که دارای مشخصات سند رسمی نیستند ولی بنا به جهاتی قانون آنها را در دسته بندی اسناد لازم الاجرا قرار داده است مثل چک بلا محل که دارنده ی چک با در دست داشتن اصل چک و گواهی عدم پرداخت می تواند به اجرای ثبت مراجعه کند و درخواست صدور اجرائیه علیه صادرکننده را بنماید .
البته باید توجه داشته باشیم که بسته به موضوع اجرائیه اجرا اقسام مختلفی دارد که مِن جمله می توان به اجرای حکم تخلیه ، اجرای حکم خلع ید ، اجرای حکم به تنظیم یا انتقال و یا ابطال سند ، اجرای حکم در منقول و غیر منقول ، اجرای حکم طلاق یا موت فرضی یا ورشکستگی و امثالهم اشاره نمود .
 
بخش دوم :توقیف
مبحث اول : معنا و مفهوم توقیف
توقیف اموال محکوم علیه دارای موازینی قانونی است که مأمورین اجرا باید منطبق با آنها اقدام نمایند . حساس ترین و دقیق ترین قسمت اجرای احکام همین زمان توقیف مال است و در این زمان است که محکوم له مصمم است تا اموال موجود در محل سکونت یا کسب محکوم علیه را توقیف و حقوق خود را استیفا کند و محکوم علیه هم متقابلاً سعی می نماید که اموال در تصرف خود را متعلق به دیگران بداند و در اجرای حکم مشکلاتی ایجاد نماید . اما با وجود این مشکلات عملی خود صاحب نظران نیز در معنا و منظور اصطلاحی توقیف اختلاف نظر دارند که به آن می پردازیم .
توقیف در اصطلاح عمومی به معنای جلوگیری از کار یا عملی است که انجام آن برای اشخاص آزاد می باشد و از آنجا که اصل در تعلق اموال آزادی نقل و انتقال توسط اشخاص می باشد ، توقیف استثنائی نسبت به این آزادی تلقی می شود ، این واژه در فارسی به معنی ایستادن و نگه داشتن است . در اصطلاح حقوقی ، نظریه پردازان در زمینه ی معنا و مفهوم توقیف اختلاف نظر دارند . عده ای توقیف را به معنای مادی آن می دانند و عده ای دیگر توقیف را به معنای معنوی آن یعنی جلوگیری از نقل و انتقالات حقوقی می دانند نه فیزیکی . با نگاهی به اموال متوجه می شویم که توقیف بسته به مال می تواند متفاوت باشد مثلاً در اموال غیر منقول عموماً توقیف به معنای معنوی و حقوقی آن کاربرد دارد ولی در اموال منقول بیشتر به معنای مادی و فیزیکی یعنی جلوگیری از دست به دست شدن آن به کار می رود .
مبحث دوم : اقسام توقیف
در تقسیم بندی توقیف باید به دو موضوع توجه نماییم یکی این که هدف از توقیف چیست و دیگری این که چه مالی را می خواهیم توقیف کنیم .
الف : توقیف بر حسب هدف
وقتی مالی توقیف می شود باید مشخص شود که منظور از توقیف استیفای محکوم به از آن است یا جلوگیری مقطعی و ایجاد محدودیت زمانی در نقل و انتقالات مالک ، که بر همین مبنا توقیف به 2 دسته تقسیم می شود .
 
الف –  1 : توقیف تأمینی
توقیف تأمینی نوعی توقیف موقت است که به صورت مقطعی از نقل و انتقالات مالک به علت این که در راستای حفظ حقوق خواهان توقیف شده است جلوگیری می شود . این توقیف اصولاً قبل از صدور رأی انجام می گیرد ؛ بر مبنای دستور موقت و یا تأمین خواسته که طی آن بعد از صدور حکم، مال توقیف شده در صورت محکومیت خواهان ،نقل و انتقال آن بر مالک آزاد می شود و او می تواند از باب زیان وارده به خود از خواهان توقیف از طریق دادگاه مطالبه ی خسارت نماید .
الف –  2 : توقیف اجرایی  
در این نوع توقیف اموال و دارایی محکوم علیه با لحاظ استثنائاتی برای فروش و وصول محکوم به در حق محکوم له توقیف می شود . محکوم علیه در این زمینه باید در صورت داشتن اموال جهت وصول طلب محکوم له به قسمت اجرا معرفی نمایدو مالی که معرفی می نماید باید از جهت سهولت فروش و استیفای محکوم به از آن مناسب باشد ؛ و در صورتی که ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه  مالی را معرفی ننماید . خود محکوم له می تواند با معرفی اموال ایشان از واحد اجرای احکام دادگاه درخواست توقیف اموال موضوع را بنماید . البته باید توجه داشت که مأمورین اجرا در حین اجرای حکم توقیف باید توجه و دقت نظر داشته باشند که مستثنیات  دین و موازین قانونی در رابطه با این امر رعایت شود و در مواقع اختلاف نیز حل اختلاف با دادگاه می باشد . در این زمینه نظریه ی اداره ی حقوق قوه قضائیه به شماره ی 522/7 مورخ 5/2/1371 موجود می باشد که اعلام نموده است : « تشخیص قابل توقیف بودن یا نبودن مال با دادگاه است ... »[7]
ب : توقیف بر حسب موضوع
در این رابطه خود مالی که باید توقیف شود دارای اهمیت است . باتوجه به این که قانون مدنی اموال را به دو دسته ی منقول و غیر منقول تقسیم نموده است در بحث اجرای احکام مدنی نیز شرایط و تشریفات توقیف این دو موضوع با هم متفاوت است و به همین مناسبت در ایـن رابـطه توقیـف به دودسته تقسیم می شود .
 
ب –  1 : توقیف مال منقول
باتوجه به این که نقل و انتقال اموال منقول بسیار سریع تر از اموال غیر منقول انجام می گیرد و نیازی به رعایت تشریفات مربوط به انتقال اموال غیر منقول ندارد ؛ در این گونه موارد معمولاً محکوم علیه سعی می نماید که اموال منقول خود را یا از دسترسی خارج نماید و یا متعلق به دیگران جلوه دهد و اینجا مأمورین اجرا واقعاً با مشکل مواجه می شوند که چگونه تشخیص دهند مال متعلق به محکوم علیه است یا نه . اما به هر حال با وجود این مشکلات بر اساس آیتم های قانونی و عرفی مشخص شده مِن جمله محل سکونت ، محل کسب ، قرارداد و سایر قرائن معمولاً تعلق یا عدم تعلق مال به محکوم علیه تا حدودی ثابت می شود . پس از این که رابطه ی مالکیت محکوم علیه با مال منقول مشخص شد مأمورین موظفند که به صورت مفصل و معین اموال منقول را صورت برداری نمایند . البته قبل از مرحله ی صورت برداری در اقدامات توقیفی ممکن است موانعی موجود باشد که جهت رفع این موانع نیز قانون گذار راه حل هایی را پیش بینی کرده است . مثلاً هرگاه محکوم علیه حضور نداشته باشد و یا درب محلی که مال منقول در آن است قفل بوده و محکوم علیه از باز کردن آن امتناع نماید مأمور اجرا با حضور نماینده ی مدعی العموم اقدام می نماید .
خلاصه در حین صورت برداری اظهارات اشخاصی که ادعایی در رابطه با مال موضوع دارند نوشته می شود و اگر در ارزیابی مشخصات و خصوصیات مال ، به خصوص قیمت آن نیاز به کارشناس بود از ارزیاب استفاده می نمایند و پس از صورت برداری چنانچه حفظ و نگهداری اموال در محل ممکن باشد همانجا حفظ می شود و در غیر این صورت به محل امن انتقال داده می شود و در هر دو مورد مال را به دست شخصی به عنوان حافظ می سپارند که نسبت به حفظ این اموال امین محسوب می شود . پس متوجه می شویم که هرچند با نگاه اولیه توقیف اموال منقول ساده به نظر می رسد اما در عمل با مشکلات و موانع زیادی روبه رو است که اگر قانون هم در این زمینه حکم خاصی نداشته باشد باز مشکل دوچندان خواهد شد .
ب – 2 : توقیف مال غیر منقول
در این رابطه توقیف نیاز به رعایت تشریفات ثبتی و قانونی می باشد . البته در این موضوع نیز باید رابطه ی مالکیت محکوم علیه و مال مشخص باشد اگر دارای سابقه ی ثبتی باشد که مشکلی ایجاد نمی شود اما اگر دارای سابقه ی ثبتی نبود باید محرز شود که محکوم علیه بر آن مال ید مالکانه دارد و یا به موجب حکم نهایی دادگاه مالک شناخته شده باشد . ولی اگر حکم دادگاه صادر شده باشد اما نهایی نشده باشد توقیف مال جایز است ولی ادامه ی عملیات اجرایی منوط به صدور حکم نهایی است . البته در این گونه اموال ممکن است عواید و منافع توقیف شود ولی خود ملک توقیف نشود و یا خود ملک توقیف شود که قانوناً در این مورد موجب توقیف منافع نخواهد شد ( ماده ی 103 قانون مدنی ) .
 درتوقیف اموال غیر منقول نیز در صورت اموال باید مواردی چون تاریخ و مفادورقه ی اجرائیه ، محلی که مال غیر منقول درآن واقع است ، وصف و مشخصات مال غیرمنقول،حدود اربعه ی مال و ... حتماً قید شودکه البته مأمورین اجرا به همراه خودیک کارشناس اموال غیر منقول جهت تعیین و تقویم مشخصات ملک به محل می برند وپس ازاعلام نظرکارشناس مشخصات را یادداشت وبه دایره ی اجرا جهت توقیف آن برحسب قانون تحویل می دهند .
 
 
 
 
 
 
 
فصل دوم
دولت واموال دولتي
بخش اول:معنا ومفهوم دولت
بخش دوم:مباني مسئوليت مدني دولت
بخش سوم:اموال دولتي
          
بخش اول : معنا و مفهوم دولت
همچنان که در مقدمه ی بحث آورده شد در قانون نحوه ی پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 دولت را شامل وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی که درآمد و مخارج آنها در بودجه ی کل کشور منظور می گردد قلمداد کرده است پس می طلبد که ابتدا با معنا و مفهوم این موضوع ( دولت ) آشنا شویم و به نوعی محدوده ی موضوع و دستگاه های تابعه برایمان مشخص شود که اگر در اجرای رأیی علیه مؤسسه ای با تردید مواجه شویم که آیا مشمول قانون عدم توقیف و تأمین اموال دولتی قرار می گیرد یا نه با معیارهای قانونی این تشخیص امکان پذیر باشد . خود دولت معانی مختلفی دارد مِن جمله : الف – جمعی از افراد که در خاک معینی زندگی می کنند و تابع یک قدرت عمومی از خود می باشند و دولت دارای شخصیت حقوقی می باشد .    ب – در زبان فارسی دولت به معنی هیئت وزرا به کار می رود و غالباً به آن هیئت دولت می گویند .  ج – به معنی مجموعه ی اعمال دولت هم در استعمالات دیده شده است .[8]  
امور و خدمات عمومی در کشور ما عموماً از طریق سیستم تمرکز اداری انجام می شود ، یعنی مأمورانی که از طرف دولت مرکزی منصوب می شوند امورات را بر طبق دستور و نظر این دولت مرکزی انجام می دهند و به طور کلی با نگاهی به بودجه ی کل کشور می توان فهمید که از این طریق دولت شخصیت حقوقی بسیار بزرگی است که شخصیت های حقوقی بسیاری را در خود جای داده است و اعمال و اقدامات همه ی آنها به حساب این شخصیت حقوقی بزرگ گذاشته می شود . البته با لحاظ این استثنا که مؤسسات عمومی که زیر نظر وزارت خانه ها اما با شخصیت حقوقی و استقلال سازمانی و امکانات قانونی فعالیت می کنند نیز از طریق سیستم عدم تمرکز اداری اداره    می شوند ؛ ولی باز هم در قالب آن شخصیت حقوقی دولت جای دارند . با نگاهی به بحث بودجه و مؤسساتی که درآمدومخارج آنها دربودجه ی کل کشورمنظور میگردد اصطلاحاتی در ذهن تداعی می شود که قانون محاسبات عمومی کشور تعریف و مفهوم آنها را  ارائه نموده است . برای روشن شدن بحث لازم است که این معانی ذکر شود :
بودجه ی کل کشور :
بودجه ی کل کشور برنامه ی مالی دولت است که بـرای یـک سال مالی تـهـیه و حاوی پیـش بیـنی
درآمدها و سایر منابع تأمین اعتبار و برآورد هزینه ها برای انجام عملیاتی که منجر به نیل سیاست ها و هدف های قانونی می شود بوده و از سه قسمت به شرح ذیل تشکیل می شود :  
1- بودجه ی عمومی دولت که شامل اجزای زیر است :
الف : پیش بینی دریافت ها و منابع تأمین اعتبار که به طور مستقیم و یا غیر مستقیم در سال مالی قانون بودجه به وسیله ی دستگاه ها از طریق حساب های خزانه داری کل أخذ می گردد .
ب : پیش بینی پرداخت هایی که از محل درآمد عمومی و یا اختصاصی برای اعتبارات جاری و عمرانی و اختصاصی دستگاه های اجرایی می تواند در سال مالی مربوط انجام دهد .
2- بودجه ی شرکت های دولتی و بانک ها شامل پیش بینی درآمدها و سایر منابع تأمین اعتبار
3- بودجه ی مؤسساتی که تحت عنوانی غیر از عناوین فوق در بودجه ی کل کشور منظور می گردد .[9]
 
وزارت خانه :
« وزارت خانه واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون به این عنوان شناخته شده یا بشود»[10]
 
مؤسسات عمومی :
 این گونه مؤسسات بر مبنای خدماتی اقتصادی و یا غیر اقتصادی تشکیل می شوند که خود دو بخش مؤسسات دولتی و غیر دولتی را شامل می شوند .
 
مؤسسه دولتی :
« مؤسسه ی دولتی واحد سازمانی مشخصی است که به موجب قانون ایجاد و زیر نظر یکی از قوای سه گانه اداره می شود و عنوان وزارت خانه ندارد .
تبصره – نهاد ریاست جمهوری که زیر نظر ریاست جمهوری اداره می شود ، از نظر این قانون مؤسسه دولتی شناخته می شود . »[11]
مؤسسات غیر دولتی : طبق ماده ی 5 قانون محاسبات عمومی مؤسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی از نظر این قانون واحدهای سازمانی مشخصی هستند که با اجازه ی قانون به منظور انجام وظیفه و خدماتی که جنبه ی عمومی دارد تشکیل شده و یا می شود .
تبصره – فهرست این قبیل مؤسسات و نهادها با توجه به قوانین مقررات مربوط از طرف دولت پیشنهاد و به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید ؛ که طبق ماده ی واحد مصوب 1373 فهرست مؤسسات و نهادهای موضوع تبصره ی این ماده به شرح ذیل اعلام شد .
1- شهرداری ها و شرکت های تابعه ی آنان مادام که بیش از 50 درصد سهام و سرمایه ی آنها متعلق به شهرداری ها باشد .   2- بنیاد مستضعفان و جانبازان   3- هلال احمر   4- کمیته ی امداد امام خمینی (ره)    5- بنیاد شهید انقلاب اسلامی    6- بنیاد مسکن انقلاب اسلامی    7- کمیته ملی المپیک ایران    8- بنیاد 15 خرداد   9- سازمان تبلیغات اسلامی    10- سازمان تأمین اجتماعی
در تبصره های این ماده واحده نیز آمده است که مؤسسه ی وابسته از نظر این قانـون واحـد سازمانـی مشخصی است که به صورتی غیر از شرکت و برای مقاصد غیر تجاری و غیر انتفاعی توسط یک یا چند مؤسسه و نهاد عمومی غیر دولتی تأمین و اداره می شود و به نحوی مالکیت آن متعلق به آنها باشد . در تبصره ی 2 آن نیز اجرای این قانون را در رابطه با مؤسسات و نهادهای عمومی که تحت نظر ولایت فقیه هستند به اذن مقام معظم رهبری منوط کرده است .
شرکت دولتی :
« شرکت دولتی واحد سازمانی مشخصی است که با اجازه ی قانون به صورت شرکت ایجاد شود و یا به حکم قانون و یا دادگاه صالح ملی شده و یا مصادره شده و به عنوان شرکت دولتی شناخته شده باشد و بیش از 50 درصد سرمایه ی آن متعلق به دولت باشد . هر شرکت تجاری که از طریق سرمایه گذاری شرکت های دولتی ایجاد شود ، مادام که بیش از پنجاه درصد سهام آن متعلق به شرکت های دولتی است ، شرکت دولتی تلقی می شود .
تبصره – شرکت هایی که از طریق مضاربه و مزارعه و امثال این ها به منظور به کار انداختن سپرده های اشخاص نزد بانک هاومؤسسات اعتباری و شرکت های بیمه ایجادشده یا می شونداز نظر این قانون دولتی شناخته نمی شوند . »[12]  
شاید با نگاهی به دو اصطلاح فوق تردیدهایی در ذهن ایجاد شود که منظور از مؤسسه دولتی چیست آیا با شرکت های دولتی تفاوت دارند و . . . .
باید گفت مؤسسات دولتی در ابتدا بر مبنای خدمات فرهنگی ، بهداشتی و خیریه به وجود آمدند و سپس با پیشرفت جامعه کاربرد تازه ای نیز یافته اند که از آن در فعالیت های بازرگانی و صنعتی دولت استفاده می نمایند و این شاید به خاطر رهایی از مسائل و مشکلاتی که از تجارت و بازرگانی دولت ایجاد می شود باشد و به نوعی تأیید این حرف لیبرال ها باشد که می گویند : « دولــت ، بازرگـــان خوب ، صنعتگر خوب ، کشاورز خوبی نیست » [13]
و این مؤسسات با شرکت های دولتی به لحاظ سازمان و امور استخدامی ، بودجه و حسابداری و   اداره ی اموال و معاملات نیز تفاوت دارند .
بخش دوم : مبانی مسئولیت مدنی دولت
اگر نگاهی به تاریخ گذشته ی دولت ها داشته باشیم در سده های پیشین اصولاً قدرت حاکم به عنوان حاکم مطلق بر مردم حکومت می کرد و مردم به ناچار اوامر را پیروی می کردند اما بعد از بروز مشکلات در قدرت حاکم و اعتراضات مردمی ، دولت مردان به این نتیجه رسیدند که رسیدن و حفظ قدرت جز با پشتیبانی مردم مقدور نیست و مدلول این پشتیبانی نیز پاسخ گویی و خدمت گذاری به مردم است . بر همین مبنا به تدریج برای دولت ها جا افتاد که باید مسئولیت پذیر باشند و تاوان خسارت به مردم را متحمل شوند . در رابطه با حیطه ی مسئولیت قدرت حاکم بر در منابع مختلف نظری ، فقهی و قانونی مسائلی بیان شده است که اجمالاً به آن می پردازیم .
مبحث اول : نظریات
الف : نظریه تقصیر : این نظریه بیشتر جنبه اخلاقی دارد و این طور بیان می شود که اگر عملی که موجب خسارت شده است از نقطه نظر اخلاقی قابل سرزنش باشد عامل مقصر است ولی اگر رفتار و عمل قابل سرزنش نباشد و عادی باشد عامل ضامن نیست ، البته باید رابطه علیت بین تقصیر او و ضرر وارده نیز ثابت شود .
ب : نظریه خطر :
در این فرضیه مبنا این است که هر کس که به فعالیتی می پردازد در کنار آن محیط خطرناکی را نیز برای دیگران ایجاد می کند ، و چون جهت منافع خود فعالیت می کند باید زیان های آن را نیز متحمل شود خواه مرتکب تقصیر شده باشد یا نشده باشد . این نظریه با توجه به پیشرفت صنعت و فعالیت های صنعتی اظهار شد که البته مورد ایراد نیز واقع شد .
ج : نظریه مختلط : طبق این نظریه هیچکدام از 2 نظریه قبل به تنهایی برای توجیه مسئولیت مدنی کافی نیست . البته در چگونگی جمع دو نظریه ، نظریه پردازان این موضوع با هم اختلاف دارند .  عده ای می گویند اصولاً مسئولیت بر مبنای تقصیر مبتنی است و به طور فرعی و جنبی در مواردی که انصاف ایجاب می نماید مسئولیت مبتنی بر خطر به کمک زیان دیده می آید . بعضی ها هم این گونه اظهار داشته اند که مسئولیت ناشی از فعل خود شخص مبتنی بر تقصیر است ولی مسئولیت ناشی از فعل غیر و مالکیت اشیاء و تسلط بر آن ها مبتنی بر خطر می باشد .
 
د : نظریه جدید تقصیر :
 به نظر طرفداران این نظریه برای احراز تقصیر به جای اینکه معیـار شخصـی به کار برود باید ضابطه نوعی گرفته شود یعنی برای تشخیص تقصیر به جای این که سراغ مسائل روحی و شخصی فرد و وجدان او برویم باید از خود بپرسیم که اگر شخص محتاط ، متعارف و آگاه در همان وضع قرار می گرفت چه کار می کرد . اگر رفتار فرد منطبق با رفتار متعارف بود تقصیرنکرده ولی اگر مطابق نبود مرتکب تقصیر گشته است .                                                       
مبحث دوم : مبانی فقهی مسئولیت دولت
با توجه به این که دولت در صدر اسلام به صورت یک نهاد مدنی وجود نداشته است یافتن ریشه ی اساسی برای مسئولیت مدنی دولت به معنی امروزی در فقه اسلامی امری مشکل می باشد اما با توجه به عموماتی که در فقه وجود دارد می شود تا حدودی ریشه های این مسئولیت را یافت مِن جمله این که در فقه آمده است « خطاء الحاکم فی بیت المال »[14]  یا قاعده ی « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»[15] و یا این جمله ی حضرت علی (ع) که می فرمایند : « اگر قضات در خون و قطع خطا کنند باید به وسیله ی بیت المال مسلمین ( دولت ) جبران می شود »[16] و ...
پس هرچند نص صریح در فقه در رابطه با مسئولیت دولت وجود ندارد اما قواعد عمومی فقهی که قوانین موضوعه ما نیز بر مبنای آنها تدوین شده است این مسئولیت را توجیه می نمایند .
مبحث سوم : مستندات قانونی مسئولیت دولت
همان گونه که در مقدمه آورده شد ، مستندات قانونی در رابطه با مسئولیت دولت در قانون اساسی ، مدنی ، مجازات اسلامی و قوانین خاص دیگر زیاد است و این فرض را عموم مردم نیز دریافته اند که در بعضی جاها می توانند در راستای گرفتن حق خودشان از قدرت حاکم اقدام نمایند و دستگاه های قضایی موظفند که پیگیری نمایند . در عمل نیز آراء متعددی علیه ادارات و مؤسسات دولتی داریم که حتی به محکومیت آنها نیز منجر شده است و در اجرا مجبــور شده اند که حق طــرف پرونـده را بپردازند . اما خود این قوانین با توجیهاتی استثنائاتی را در این زمینه برای قدرت حاکمه در نظر گرفته است . ان شاء الله در مباحث آینده به آن می پردازیم .
 
بخش سوم : اموال دولتی
مبحث اول : کلیات
همانگونه که امروزه زندگی انسان ها به عنوان اشخاص حقیقی با مال و اموال گره خورده است و از این موضوع جهت برطرف نمودن هر چه بهتر نیازهای خود استفاده می نمایند و در اختلافات حقوقی خود سعی می نمایند که از حربه ی توقیف اموال بهره برده و طرف خود را از این طریق ملزم به اجرای تعهد نمایند . دولت ها نیز به عنوان شخص حقوقی جهت ارائه خدمات عمومی و برطرف نمودن نیازهای اساسی و عمومی کشور بخش مهمی از سازمان خود را به اموال اختصاص داده و با وضع قوانین خاص سعی در حفظ و استفاده از آن دارند . طبیعی است که اموال چون جزئی از بیت المال محسوب می شود نسبت به اموال خصوصی از حساسیت بیشتری برخوردار است و بنابراین است که به راحتی توسط افراد تارج نشود که به تبع آن به حقوق عمومی سایر  افراد لطمه وارد شود .
در این بخش سعی بر این است که معنای اموال دولتی که در ماده ی واحده عدم توقیف و تأمین اموال دولتی مصوب 1365 و ماده ی واحده ی مربوط به عدم امکان توقیف و تأمین اموال شهرداری ها مصوب 1361 به آن اشاره شده است بیان شده تا در صورت مواجه شدن با بحث اموال دولتی بتوانیم این موضوع را تشخیص داده و اقدام نماییم .
مال :
مال در لغت عبارت است از آنچه در ملک شخصی باشد .[17]  در اصطلاح حقوقی چیزی است که ارزش
اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد .[18] این کلمه از واژه ی میل به معنی خواستن گرفته شده و به همین دلیل در فارسی به مال، خواسته می گویند .
مالکیت :
عبارت است از رابطه ای که بین فرد و یک چیز تصور گردیده است که قانون آن را معتبر شناخته و به دارنده ی آن چیز یعنی مالک اجازه می دهد که هر نوع استفاده ی ممکن که مخالف شرع و قانون نباشد از آن ببرد .
در تقسیم بندی اموال بر اساس دارنده ی آن سه دسته بندی معمولاً رایج است ؛ 1- اموال شخصی  2- اموال دولتی   3- اموال عمومی
مبحث دوم : مفهوم اموال دولتی
در این بحث محور ما اموال دولتی است که به آن می پردازیم . اصولاً اموال دولتی به اموالی اطلاق می شود که طبق قوانین و مقررات در اختیار دولت قرار دارند و به جهت انجام وظایف و یا اعمال حاکمیت یا تصدی از آنان استفاده می نماید . البته خود این اموال دولتی دو معنا را در بر دارد .
الف –  اموال دولتی در معنای اخص
« اموالی است که توسط وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی خریداری می شود و یا به هر طریق قانونی دیگر به تملک دولت درآمده یا در می آیند . »[19] این اموال شامل اموال منقول دولت مثل میز ، کامپیوتر و ... و اموال غیر منقول مثل ساختمان ها و پارکینگ های دولتی و ... و میراث فرهنگی   می شود ؛ که اموال منقول و غیر منقول میراث فرهنگی با توجه به ارزش و اهمیت آن دارای قوانین خاص خود بوده و در برخورد با آن نمی شود مشابه سایر اموال دولتی عمل کرد . البته باید توجه داشت که در ماده ی 2 سابق آورده بود « .... که توسط وزارت خانه ها ، مؤسسات و یا شرکـت های دولتی خریداری می شود .... » که به موجب تصویب نامه ی شماره ی 10836/ ت /15081 هـ مورخ 5/9/74 هیئت وزیران عبارت شرکت های دولتی حذف گردید به این ترتیب ملاحظه می شود اموال شرکت های دولتی تابع مقررات مربوط به خود می باشد .
ب –  اموال دولتی در معنای وسیع
این گونه اموال متعلق به دولت در معنای وسیع آن خواهد بود و اموالی است که مربوط به عموم مردم می باشد که دولت به نمایندگی و نیابت از طرف عموم به حفظ و حراست آن مبادرت می ورزد . این اموال شامل مشترکات عمومی مانند معابر ، پل ها و ... مباحات مانند اراضی اموات و اموال مجهول المالک نام برد که البته باید توجه داشت اموال دولتی در معنای وسیع آن از بحث ما خارج می باشد چرا که توقیف و برداشت از آن ها ممنوع می باشد و با حقوق عمومی منافات دارد پس محور اصلی بحث ما اموال دولتی به معنای اخص آن هم با وجود استثنائاتی مثل میراث فرهنگی و امثالهم می باشد .
 
 
 
 
 
فصل سوم
نحوه پرداخت محکوم به دولتی و عدم توقيف و تأمين اموال دولتی
 
بخش اول : کليات
بخش دوم : تعيين ماده واحده های 1361و1365 در اين رابطه
بخش سوم : نتيجه
 
بخش اول : کلیات
اصولاً درآیین دادرسی کیفری و اجرای احکام کیفری چون شخصیت فرد مورد توجه قرار می گیرد و اشخاص بدین لحاظ با هم متفاوت خواهند بود ؛ در اجرای این احکام و حتی تعیین مجازات ضمن توجه به جرم شخص ، وضعیت ایشان را نیز در تعیین مجازات و اجرای آن مؤثر می دانند . چون هدف اصلاح مجرم و برگشت آن به حالت سالم می باشد از هر وسیله ای جهت رسیدن به این هدف استفاده می شود تا مجرمین در هنگام ارتکاب جرم ضمن توجه به اعمال و رفتارهای خود یا از ارتکاب منصرف شوند و یا آن را تعدیل نمایند . مثلاً معرفی همدستان و شریکان در ارتکاب و به تبع آن تخفیف مجازات باعث می شود که مجرم در هنگام ارتکاب جرم با مشارکت دیگران این را هم مدنظر داشته باشند که حتی در صورت فـرار امکـان دارد همـدستـان ،او را معرفـی نمایند و یا مثلاً در یک حادثه ی رانندگی کمک راننده به مصدوم و گرفتن تخفیف مجازات می تواند جنبه ی تشویقی مناسبی جهت حمایت از حقوق زیان دیده و کمک به خود مجرم باشد .
این تفاوت در آیین دادرسی مدنی وجود ندارد و همه ی اشخاص حقیقی و حقوقی با هم یکسان هستند البته در این رابطه شخص حقوقی دولت صرفاً در اعمال تصدی با سایر افراد مساوی می باشد ولی در اعمال حاکمیت که بیشتر در راستای نظم عمومی می باشد اصلاً دولت مسئولیتی ندارد که بخواهد با دیگران مساوی باشد یا نامساوی .
توضیح این که دولت وقتی در اجرای وظایف خویش از حق حاکمیت و اقتدار استفاده نموده و در نقش آمر و فرمانده ظاهر شود اعمال حاکمیت نموده و وقتی به کارهایی می پردازد که مردم نیز در روابط خصوصی انجام می دهند و به نوعی در نقش تاجر و صنعتگر ظاهر شده و به داد و ستدمی پردازد اعمال تصدی می نماید .[20]
اما این تساوی در اجرای احکام مدنی با تصویب 2 ماده ی واحده نسبت به دولت و شهرداری ها رعایت نمی شود و به نوعی این دو نهاد در زمینه ی اجرای احکام دادگاه ها و پرداخت محکوم به نسبت به سایر اشخاص از برتری قابل توجهی برخوردار هستند که به نظر می رسد چون ماهیت کار این دو دستگاه خدمات عمومی می باشد ؛ قانونگذار توجه به این مسئله نموده است که اشخاص به راحتی نتوانند در خدمت رسانی و امورات آنان خلل ایجاد نمایند و حداقل این که این دو نهاد بتوانند جهت تأمین این گونه موارد برنامه ریزی نموده و تشریفات لازم را رعایت نمایند . اما همچنان که در مقدمه ی بحث آمد باعث بدبینی اشخاص نسبت به دستگاه قضایی و چنین نهادهای و به تبع آن نظام می شود چرا که محکوم له پس از پشت سر گذاشتن یک پروسه ی قضایی دوباره باید یک روند پیچیده ی اداری را نیز جهت رسیدن به خواسته ی خود طی نماید که ان شاء الله در بخش آینده با پرداختن به سیر تدوین و تصویب این دو ماده ی واحده و ابهامات و نکات مهم آن تا حدودی بـا هـدف واقـعی قانونگذار آشنا خواهیم شد .
بخش دوم : تبیین ماده واحده های مصوب 1361 و 1365 در این رابطهبرای واضح شدن هدف تصویب این دو ماده ی واحده بهتر است ابتدا مختصری از روند و سیر تصویب این دو ماده بیان شود . در تبصره ی 3 قانون بودجه ی سال 1357 ضمن توجه به تبصره ی 18 قانون بودجه ی سال 1334 آمده بود که « وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی مکلفند وجوه مربوط به محکوم به دولت در مورد احکام قطعی دادگاه ها موضوع تبصره ی 18 قانون بودجه ی سال 1334 کل کشور را با رعایت حق تقدم از حیث تاریخ ابلاغ دادنامه ی قطعی حسب مورد از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه ی مصوب سال های قبل منظور در قانون بودجه ی کل کشور و یا از محل اعتبارات مصوب دیون بلامحل بودجه ی مربوط تأمین و پرداخت نمایند » .[21]
در این رابطه چند نکته لازم به ذکر است :1- منظور از دیون بلامحل چیست : در ماده ی 8 قانون محاسبات عمومی کشور در رابطه با دیون بلامحل چنین آمده است بدهیهای قابل پرداخت سنوات گذشته که در بودجه ی مربوط اعتباری برای آنها منظور نشده و یا زائد بر اعتبار مصوب و در هر دو صورت ناشی از احکام قطعی صادره از طرف مراجع صالحه ، بدهی به سایر وزارت خانه ها و مؤسسات و شرکت های دولتی از بابت خدمات انجام شده و سایر بدهی هایی که خارج از اختیار دستگاه ایجاد شده باشد .[22]
2- پرداخت در همان سال ، رعایت حق تقدم از حیث تاریخ ابلاغ و دادنامه ی قطعی نیز از نکات قابل ذکر در این تبصره می باشد .
در سال 1361 قانونگذار ماده ی واحده ای[23] را تصویب می کند که به موجب آن توقیف و تأمین اموال شهرداری با رعایت تشریفاتی امکان دارد اتفاق بیفتد اما در این ماده واحده هم نکاتی نهفته است که به ذکر آن می پردازیم .
1- طبق این ماده ی واحده حتماً باید رأی صادره از دادگاه ها یا سایر مراجع قانونی و یا اجرائیه ثبتی باشد .
2- شهرداری باید در بودجه ی همان سال و یا سال آتی اقدام نماید .
3- چنانچه شهرداری محل موردنظرراداشته باشدواقدام ننماید شهرداربه مدت یکسال ازخدمت منفصل می شود .
4- در صورتی که محل در همان سال یا سال آتی تأمین نشود ذینفع می تواند نسبت به توقیف و تأمین اموال شهرداری اقدام نماید .
5- قابل توقیف نبودن تا قبل از صدور حکم قطعی است و بعد از صدور حکم قطعی اگر شهرداری به تکلیف خود در بودجه ی همان سال یا سال آتی دیگر عمل نمود  توقیف اموال امکان پذیر نیست .
6- چون در ماده آمده است تا قبل از صدور حکم قطعی قابل توقیف و تأمین نیست . پس تأمین اصلاً معنایی ندارد در این موضوع .
7- فرقی نمی کند که این اموال نزد شهرداری یا اشخاص دیگر و یا حتی به صورت ضمانت به نام شهرداری باشد در هر صورت قبل از صدور حکم قطعی قابل تأمین و توقیف نیست .
8- اموال موضوع ماده ی واحده نیز اعم است از منقول ، غیر منقول و ... نزد شخص ثالث باشد یا خود شهرداری ، به صورت ضمانت نامه در بانک باشد یا جای دیگر .
9- عدم احتساب خسارت تأخیر تأویه در رابطه با محکوم به که خود سبب مشکلات عدیده ای برای محکوم له و در صورت پیش بینی آن برای شهرداری دارد .
در زمان تصویب این ماده چنین تصور می شد که چه دلیلی باعث شده که صرفاً شهرداری ها اموالشان به سهولت قابل تأمین و توقیف نباشد . اگر به هدف اصلی آن نگاه کنیم خوب دولت نیـز که شخصیت حقوقی بزرگ تر از شهرداری است نیز با این مشکلات مواجه است ؛ به همین دلیل عده ای این نظر را داشتند که شهرداری به عنوان یک نمونه ی قابل تسری به مؤسسات و ادارات دولتی هم می باشد ، پس در مورد دولت نیز باید اعمال شود . در مقابل هم عده ای با توجه به پیش بینی نحوه ی پرداخت محکوم به دولتی در بودجه سال 1357 و نص صریح ماده واحده که صرفاً شهرداری ها را نامبرده است این ماده واحده را محدود به شهرداری ها می دانستند تا این که پس از یک برهه بلاتکلیفی مراجع قضایی در این زمینه ، قانونگذار در سال 1365 این ابهام ایجاد شده را با تصویب  ماده ی واحده ای[24] تحت عنوان نحوه پرداخت محکوم به دولتی و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی برطرف نمود ، هر چند خود این ماده باز هم دارای ابهاماتی من جمله شمول یا عدم شمول شرکت های دولتی ، امکان یا عدم امکان توقیف بعد از یک سال و نیم ، تضمین بانکی موضوع تبصره و ضمانت اجرای آن و ... است. اما همین که باعث خاتمه دادن به اختلاف نظرها نسبت به امکان توقیف یا عدم توقیف اموال دولتی در دادگستری ها و سایر مراجع قانونی داد بسیار ثمر بخش بود .
حال که سیر قانونگذاری در رابطه با نحوه ی اجرای احکام صادره علیه ادارات دولتی و معنا و مفهوم دولت را بیان نمودیم در این مبحث به سؤالات و ابهامات موجود در این زمینه می پردازیم :
1- آیا این ماده شامل شرکت های دولتی هم می شود ؟
در پاسخ به این موضوع اختلاف نظر وجود دارد ، عده ای ملاک تشخیص را منظور شدن درآمد و مخارج در بودجه کل کشور قرار می دهند و بنا به مورد باید با این موضوع تطبیق داده شود تا آن را مشمول قرار دهند . اما به نظر اینجانب اولاً این ماده واحده از مستثنیات است و مستثنیات را نمی شود تغییر موضع نمود و باید در معنای محدوده خودش تفسیر شود ،ثانیاً  وقتی که در قانون محاسبات عمومی کشور مؤسسات دولتی و شرکت های دولتی را جداگانه تعریف نموده است و در عمل نیز این دو موضوع در زمینه هایی چون سازمان و امور استخدامی ، بودجه و حسابداری و اداره ی اموال و معاملات با هم تفاوت دارند ضمن توجه به این که قانونگذار در فهرست وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت از شرکت ها نامی نبرده است[25] چگونه می توان نص صریح این قانون که صرفاً از وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی سخن به میان آورده است را رعایت ننمود و آن را تفسیر موسع نمود .
2- آیا مقررات قانون نحوه ی پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب سال 1365 در مورد بانک مرکزی قابل اعمال است ؟
طبق نظریه اداره ی کل حقوقی و تدوین قوانین قوه ی قضائیه : طبق قسمت صدر ماده واحده قانون نحوه ی پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 ، منحصراً « وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی که درآمد و مخارج آن ها در بودجه کل کشور منظور می گردد ... » مشمول قانون مزبور هستند و نظر به این که بانک مرکزی از شمول تعریف مؤسسه ی دولتی مذکور در ماده ی 335 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366 خارج است مشمول قانون نحوه ی پرداخت محکوم به دولت و . . . نیست .[26] 
3- بعد از گذشت یک سال و نیم آیا این وضعیت استثنائی برطرف شده و با دولت نیز مثل سایر اشخاص برخورد می شود ؟
اداره ی حقوقی قوه قضائیه پیرامون این مصوبه چنین اظهار نظر کرده است : « از مفهوم مخالف   ماده ی واحده ی قانون نحوه ی پرداخت محکوم به دولت مصوب 1365 چنین استنباط می شود که چنانچه ظرف یکسال و نیم پس از انقضای سال صدور حکم علیه دولت ، محکوم به مورد نظر به شرح مذکور در همان ماده ی واحده ی مزبور پرداخت نشود اجرای دادگاه می تواند مطابق مقررات قانونی اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 رفتار کند . »[27]
4- آیا همه ی اموال ادارات دولتی تضمین پرداخت محکوم به است ؟
اطلاق قانون ظهور در این معنی را دارد اما اگر توجه داشته باشیم اموال دولتی به معنای وسیع آن که شامل مباحات و مشترکات عمومی است را شامل نمی شود چون این ها اموال خاص دولت نیستند بلکه تحت نظارت و مدیریت دولت هستند . در رابطه با اموال برخی ادارات و مؤسسات دولتی به خصوص میراث فرهنگی نیز این حکم نمی تواند جاری باشد چون اموال منقول و غیر منقول که جزء میراث فرهنگی هستند باز اموال خاص آن سازمان نمی باشد و قابل توقیف نیست .
5- دامنه ی شمول این ماده ی واحده آیا مؤسسات و نهادهای انقلابی را هم دربر می گیرد ؟
با توجه به نص صریح قانونگذار و دسته بندی هایی که قانون محاسبات عمومی از ادارات و مؤسسات دولتی و نهادهای انقلابی به صورت جداگانه نموده است قطعاً دامنه ی شمول این ماده شامل مؤسسات و نهادهای انقلابی نمی شود . پس اولاً  چون قانونگذار نامی از این مؤسسات انقلابی چه به صورت عام یا موردی و خاص نبرده است پس باید گفت مشمول بودن نیاز به تصریح دارد و چون تصریحی نشده پس شامل نمی شوند . ثانیاً اگر بنا بود این موسسات مشمول باشند چرا شهرداری که از جمله همین موسسات است و در لیست آنها در قانون دیوان محاسات نیز ذکر شده است مصوبه خاص دارد ، پس نتیجه می گیریم که  قانونگذار اگر بنا داشت این گونه موسسات نیز مشمول باشند  یا مثل شهر داری  مصوبه خاص برای آنها داشت و یا آنهارا صریحاً مشمول  ماده واحدهء مذکور قرار می داد.
6-آیا اگر رای صادره علیه ادارهءاوقاف بود اموال وقفی قابل توقیف است ؟
باید گفت که اولاًاموال وقفی دارای شخصیت حقوقی منحصر به خود و قواعد و مقررات مخصوص می باشند و توقیف آنها با هدف  وقف سازگاری ندارد .
ثانیاً : این اموال مثل اموال عتیقه میراث فرهنگی و یا مشترکات عمومی دولت اموال خاصی هستند که قابل تامین و توقیف نیستند .
7- با اینکه در زمان تصویب ماده واحده مربوط به شهرداری ، شورا ها  شهر عملاً به وجود نیامده بودند . در صورت صدور اجرائیه علیه شهر داری ها در رابطه با بودجه آنها چه کسی پاسخگو است ؟
به نظر می رسد با توجه به اینکه مقررات شورای شهر نسبت بودجه شهرداری بیشتر جنبه خود شهردار می باشدو عرفاً هم مردم شهر دار را پاسخگو می دانند و شورای شهر را به عنوان ناظراعمال این نهاد قلمداد می نمایند . با این وجود باز هم شهردار است که باید پاسخگو باشد .    
8- اگر رأیی از کشور خارجی علیه  یکی از موسسات دولتی  ایران صادر شود در اینجا دولت باید پاسخگو باشد  یا موسسه محکوم علیه ؟
در این رابطه چون کشور های  خارجی در مقام پاسخگویی و به لحاظ نظام سیاسی دولت ها  را می شناسند در اظهارات  و بیانات خوداعلام می دارند که رأی علیه دولت ایران صادر شده است اما باید توجه داشت که این رأی صادره  اگر منافع ملی و حقوقی عامه باشد .دولت باید پاسخگو باشد ولی اگر نسبت به موردی خاص برای وزارت خانه ها  یا موسسات دولتی باشد در اینجا خود آن نهاد یاموسسه باید پاسخگو باشد و در صورت پرداخت هزینه از بودجه اختصاصی همان موسسه یا نهاد کسر خواهد شد .
 
 
 
 
 
 
 
بخش سوم : نتیجه
با نگاهی به قوانین و مقررات مصوب در رابطه با میزان مسئولیت دولت و عناصر دولتی خصوصاً ماده واحده ای که اخیراً از آن بحث شد ، می توان نوعی تبعیض را در اجرای احکام مدنی بین دولت و مردم مشاهده نمود که با توجه به این که قدرت و مشروعیت هر دولتی از مردم آن می باشد و تا مردم پشتیبانی ننمایند هیچ دولتی ماندگار نیست زیبنده نمی باشد که قانونگذار ما که از بطن همین مردم مسئولیت تدوین قانون را یافته است با هدفی توجیه ناپذیر اقدام به تصویب چنین مواد قانونی بنماید . اگر هدف این است که اشخاص نسبت به اموال دولتی تعرض ننمایند که به تبع آن در روند امور و خدمات دولت اخلال نمایند باید راه حل های دیگری در نظر گرفته شود نه این که با این هدف محکوم له ای که خود قدرت حاکم او را محق در خواسته ی خود دانسته است به وسیله ی این قوانین جهت رسیدن به خواسته ی خود پس از پشت سر گذاشتن مراحل دادگاهی دوباره درگیر مسائل و مشکلات اداری شود تا بتواند بعد از مدت ها به خواسته ی خود بدون دریافت هیچ خسارتی برسد .
وقتی که شورای محترم نگهبان در مورد مهلت های 8 ماهه و 6 ماهه و 4 ماهه در حراج اموال غیر منقول و منقول در ماده ی 34 قانون ثبت ، با این مضمون که « تأخیر در وصول دین در مواردی که حال و موجل شده باشد به مدت هشت ماه یا کمتر یا بیشتر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد » آن را خلاف موازین شرع اعلام می کند . به طریق اولی مواعد یکساله و یکسال و نیم نیز در مورد دولت و شهرداری ها غیر شرعی به نظر می رسد . حقیقتاً فردی که نسبت به اموال دولت و یا شهرداری محق شناخته شده و دین آن سازمان ها به طلبکار مسجل شده است چه دلیلی دارد که محکوم له را که مسلماً ماه ها و بلکه سال ها پیگیر اثبات دین در دادگاه ها بوده ، بازهم مدتی طولانی از رسیدن به حق خود باز دارند . امری که رعایت تساوی بین اشخاص جامعه را مختل می سازد و بهتر است که چنین موادی که محکوم له را در رسیدن به حقوقش سرگردان می نماید بازبینی شده و به این نکته اندیشه شود که حق با محکوم له بوده و قانون نیز بیشتر باید از محق دفاع و حمایت نماید نه آن که پشتیبان محکوم علیه باشد .
با همه ی این تفاصیل بالاخره مواد قانونی هستند که به تصویب قانونگذار رسیده است هرچند هم تبعیض آمیز باشد باید اجرا شود اما بهتر است که در تفصیل و شمول چنین موادی تا می توانیم دامنه ی آن را بسته نگه داشته و به عمومات اجرای احکام مدنی که در مورد همه ی اشخاص اجرا می شود رجوع نماییم .
در راستای همین تفسیر مضیق ما به این نتیجه رسیدیم که :
1- ماده ی واحده ی مربوط به نحوه ی پرداخت محکوم بــه دولتی مصوب سـال 1365 صـرفاً شامل
وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی می شود و مؤسسات عمومی غیر دولتی و نهادهای انقلابی و بانک مرکزی و امثالهم را شامل نمی شود . صرفاً وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی که در قانون محاسبات عمومی ذکر شده است مشمول این قانون است .
2- با توجه به بیان عبارت(... و سایر مراجع قانونی) در قانون فوق الذکر ، سایر مراجع قانونی دولتی و غیر دولتی که در قانون پیش بینی شده اند در صورت صدور رآی قطعی علیه ادارات و مؤسسات دولتی اجرای آن مشمول این قانون می باشد .
3- در راستای توقیف اموال دولتی برخی اموال هستند که به موجب قانون خاص و یا عدم امکان استیفا محکوم به از آن استثنا هستند و قابل تأمین و توقیف حتی بعد از یکسال و نیم هم نیستند مثل اموال خاص میراث فرهنگی کشور و یا مباحات و مشترکات عمومی و ...
4- بعد از گذشت یکسال و نیم و عدم تأمین محکوم به از بودجه امکان توقیف اموال ادارات و مؤسسات دولتی وشهرداری ها هست . در عمل نیز از این مورد به عنوان حربه ای استفاده می شود در جهت این که محکوم علیه اقدام به پرداخت محکوم به نماید ؛مثلاً در رأیی که در بهمن 83 در رابطه با بیماران هموفیلی علیه وزرات بهداشت صادر شد . وزارت بهداشت محوم به پرداخت 21 میلیارد تومان  به 974 نفر از این بیماران شد . اما تا اردیبهشت 1385با توجه به درخواست وزارت بهداشت مبنی بر لحاظ نمودن آن در بودجه  این وزارت خانه کمسیون تلفیق مجلس نسبت به  به این امر تعلل  نمود و در ردیف بودجه  این وزارت خانه مبلغ موضوع را لحاظ ننمود . در  خرداد ما سال 85 آقای صابریوکیل مدافع این بیماران تهدید نمود که در صورت عدم پرداخت این خسارت  تا پایان ماه تیرماه (یکسال ونیم بعداز صدور حکم )توقیف اموال وزارت بهداشت راازاجرای احکام دادگاه درخواست می نماییم . 
که بالاخره مشکل حل شد و این خسارت قبل از تیر ماه پرداخت شد . می بینیم که چگونه وکیل بیماران هموفیلی از این حربه علیه وزارت بهداشت استفاده نمود .
5- در رابطه با بحث امکان صدور قرار تأمین خواسته علیه این نهادها هم باید گفت که وقتی تا زمان صدور رآی قطعی امکان توقیف اموال نباشد چگونه امکان دارد که اموال دولت قبل تأمین باشد چون تأمین قبل از صدور رأی معنا دارد نه بعد از صدور رأی .
6- در روند اداری هرچند هم طول بکشد تا محکوم له به خواسته ی خود برسد نمی تواند درخواست خساراتی اعم از تأخیر تأدیه ، کاهش ارزش بها و ... بنماید چون نص صریح قانون به این امر اشاره نموده است .
7- دولت صرفاً در اعمال تصدی خود مشمول این ماده ی واحده می باشد . در اعمال حاکمیت مسئولیتی متوجه دولت نیست که بخواهد مشمول این موضوع باشد یا نباشد .
8- برای سرپیچی از تکلیف نهاد مربوط در پرداخت محکوم به در صورت وجود محل و اعتبار در همان سال یا سال آینده، نیز علاوه بر خود ماده واحده قانون مجازات اسلامی نیز در ماده ی 129 ضمانت اجرا تعیین کرده است که در صورت سرپیچی منجر به انفصال شخص از خدمات دولتی می شود که در پایان به این نتیجه می رسیم که هر چند دو ماده فوق الذکر بر مبنای هدفی خاص تدوین شده است  اما بهتر این بود که دولت نیز با سایر اشخاص در این موضوع مساوی بود  تا باعث سر افکندگی  مردم و ناامیدی آنان از دولت نشود و به نوعی دولت نیز با این قوانین  پشتوانه مردمی خود را از دست ندهد.چرا که دولت در اعمال تصدی مثل سایر اشخاص به کار  تجاری و اقتصادی می پردازد و دلیلی ندارد که در این زمینه با سایر اشخاص تفاوت داشته باشد . انشاءالله در آینده چنین مواد قانونی و موارد مشابه در راستای تحقق عدالت و مساوات اجتماعی بازنگری شده و طوری تدوین شوند که با این اصول سازگاری بیشتری داشته باشد  .
 
 
 
منابع :
1-     حبیب زاده ، محمد جعفر – میرزایی فدافنی ،محمد –سایت وکالت ،بخش مقالات ،مقاومت در برابر اعمال دولت
2-     سایت حقوقی دادخواهی ،بخش نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه
3-     مجله وکانون وکلای دادگستری ،دوره جدید ،شماره 22مستثنیات دین
4-     بشیری ،احمد –ماهنامه گزارش ،شماره 151فروردین 1383-بخش مقالات ،دولت و مردم زیان دیده
5-     سایت سازمان امور اقتصادی و دارایی استانهای همدان و کهکلویه و بویر احمد
6-     دوانی ، غلامحسین –دیوان محاسبات و قانون محاسبات عمومی ،چاپ هفتم 1385 ،انتشارات کیو مرث
7-     حسینی ،سید کاظم – گودرزی ، فرح دخت اداره امور اموال – چاپ سوم 1385، انتشارات کنج دانش
8-     حبیبی ، یدالله ،شرح و تفضیل اموال دولتی ،انتشارات مجد
9-     حجتی اشرفی ،غلامرضا ،مجموعه قوانین مالی – محاسباتی ، چاپ چهارم 1381، انتشارات کنج دانش
10-عیار رضایی، بهمن  ، مجموعه قوانین محاسباتی-حقوقی حاکم بر شرکتهای دولتی ،چاپ اول 1376
11-شهری ،غلامرضا –حسین آبادی ،امیر-مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی دادگستری در مسائل مدنی –انتشارات روز نامه رسمی
12- مهاجری ،علی-شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی ، جلد اول -چاپ دوم 1385، انتشارات فکر سازان
13-شمس ، عبدالله ،آئین دادرسی مدنی ،جلد  اول –چاپ دهم زمستان 1384 ، انتشارات تدریس
14- بهرامی  بهرام ، اجرای احکام مدنی ،چاپ سوم 1383 ، انتشارات سمت
15- طباطبائی مؤتمنی ،منوچهر ، حقوق اداری ،چاپ 1373، انتشارات دانشگاه تهران
16- کاتوزیان ،ناصر ، اقدامهای خارج از قرار داد ،چاپ هفتم ،  انتشارات دانشگاه تهران
17- محقق داماد ، مصطفی ،قواعد فقه (بخش جزایی) چاپ دوم 1380 مرکز نشر علوم اسلامی
18- جعفری لنگرودی،محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ،انتشارات گنج دانش    
 
 
 
 
1 – عمید – حسن ، فرهنگ عمید ، ص 91
2 – آذرنوش ، آذرتاش ، مجمع اللغات ، فرهنگ مصطلحات به چهار زبان ، ص 15
3 – to make , to effect  
4 – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ، جلد اول ، انتشارات گنج دانش چاپ اول 1378 – صفحه 528
1- بهرامی – بهرام – آیین دادرسی مدنی – چاپ پنجم –  مبحث حکم قطعی و غیر قطعی – صفحات 114 و115
2- رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور – مورخ 6/8/72  شماره ی 583
1- شهری ، غلامرضا و خرازی ، محمد ، مجموعه ی نظریات مشورتی اداره ی حقوق از سال 63 تا 80 انتشارات روزنامه ی رسمی ، زمستان 80 ص 104
1- جعفری لنگرودی – محمد جعفر – ترمینولوژی حقوق
1- قانون محاسبات عمومی کشور مصوب شهریور 1366 ماده ی 1
2- قانون محاسبات عمومی کشور مصوب شهریور 1366 ماده ی 2
1- قانون محاسبات عمومی کشور مصوب شهریور 1366 ماده ی 3 و تبصره ی آن
1- قانون محاسبات عمومی کشور مصوب شهریور 1366 ماده ی 4 و تبصره ی آن
1 –  طباطبایی مؤتمنی ، منوچهر ، حقوق اداری –  چاپ سوم –  پاییز 86 –  صفحه 135
1- محقق داماد ، سید مصطفی ، مرکز نشر علوم اسلامی ، چاپ دوم ، سال 80
2- کاتوزیان ، ناصر ، حقوق مدنی ( الزام های خارج از قرارداد ) – جلد اول – چاپ اول
3- محقق داماد ، سید مصطفی ، مرکز نشر علوم اسلامی ، چاپ دوم ، سال 80
2- عمید ، حسن ، فرهنگ فارسی عمید
1- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق
2- ماده ی 2 آیین نامه ی اموال دولتی مصوب 27/4/1372- مصوب هیئت وزیران
1- کاتوزیان -  ناصر- الزام های خارج از قرارداد صفحه ی 569
1- شهری ، غلامرضا – حسین آبادی امیر ، مجموعه نظرهای مشورتی اداره ی حقوقی دادگستری در مسائل مدنی از سال 1358 به بعد – انتشارات روزنامه ی رسمی
2- عیار رضایی ، بهمن – مجموعه ی قوانین مالی – محاسباتی و حقوقی حاکم بر شرکت های دولتی – چاپ 1376 صفحه ی 216
3- جهت دیدن متن قانون رجوع شود به مقدمه ی همین تحقیق
1- جهت دیدن متن ماده واحده رجوع شود به مقدمه همین تحقیق
1- رجوع شود به مبحث فهرست وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت
2- نظریه ی شماره ی 10085/7 - 5/12/1382 – اداره ی کل حقوق و تدوین قوانین قوه قضائیه – سایت و کانون وکلا ، بخش نظرات مشورتی اداره ی حقوقی قوه قضائیه
3- نظریه ی شماره ی7/5776- 26/12/1377– اداره ی کل حقوق و تدوین قوانین قوه قضائیه – سایت و کانون وکلا ، بخش نظرات مشورتی اداره ی حقوقی قوه قضائیه
+ نوشته شده در  شنبه 1390/09/19ساعت 12 بعد از ظهر  توسط پارسایی  | 

محكوميت قطعي كيفري در جرايم عمدي و محكوميت هاي موثر در قوانين جزايي

محكوميت قطعي كيفري در جرايم عمدي
ماده 62 قانون مجازات اسلامي   ـ محكوميت قطعي كيفري در جرايم عمدي به شرح ذيل ، محكوم عليه را از حقوق اجتماعي محروم مي نمايد و پس از انقضا مدت تعيين شده و اجراي حكم رفع اثر مي گردد :
1 ـ محكومان به قطع عضو در جرايم مشمول حد ، پنج سال پس از اجراي حكم .
2 ـ محكومان به شلاق در جرايم مشمول حد ، يك سال پس از اجراي حكم .
3 ـ محكومان به حبس تعزيري بيش از سه سال ، دو سال پس از اجراي حكم .
تبصره 1 ـ حقوق اجتماعي عبارتست از حقوقي كه قانونگذاري براي اتباع كشور جمهوري اسلامي ايران و ساير افراد مقيم در قلمرو و حاكميت آن منظور نموده و سلب آن به موجب قانون يا حكم دادگاه صالح مي باشد از قبيل :
الف ـ حق انتخاب شدن در مجالس شوراي اسلامي و خبرگان و عضويت در شوراي نگهبان و انتخاب شدن رياست جمهوري .
ب ـ عضويت در كليه انجمنها و شوراها و جمعيتهايي كه اعضاي آن به موجب قانون انتخاب مي شوند .
ج ـ عضويت در هياتهاي منصفه و امنا .
د ـاشتغال به مشاغل آموزشي و روزنامه نگاري .
هـ ـ استخدام در وزارتخانه ها ، سازمانهاي دولتي ، شركتها ، موسسات وابسته به دولت شهرداريها ، موسسات مامور به خدمات عمومي ، ادارات مجلس شوراي اسلامي و شوراي نگهبان و نهادهاي انقلابي .
و ـ وكالت دادگستري و تصدي دفاتر اسناد رسمي و ازدواج و طلاق و دفتر ياري .
ز ـ انتخاب شدن به سمت داوري و كارشناسي در مراجع رسمي .
ح ـ استفاده از نشان و مدالهاي دولتي و عناوين افتخاري .
تبصره 2 ـ چنانچه اجراي مجازات اعدام به جهتي از جهات متوقف شود در اين صورت آثار تبعي آن پس از انقضاي هفت سال از تاريخ توقف اجراي حكم رفع مي شود .
تبصره 3 ـ در مورد جرايم قابل گذشت در صورتي كه پس از صدور حكم قطعي با گذشت شاكي يا مدعي خصوصي اجراي مجازات موقوف شود اثر محكوميت كيفري زايل ميگردد .
تبصره 4 ـ عفو مجرم موجب زوال آثار مجازات نمي شود مگر اين كه تصريح شده باشد .
تبصره5 ـ در مواردي كه عفو مجازات آثار كيفري را نيز شامل مي شود همچنين در آزادي مشروط ، آثار محكوميت پس از گذشت مدت مقرر از زمان آزادي محكوم عليه رفع ميگردد       

..الحاقی مطابق قانون اصلاح دو ماده و الحاق يك ماده و يك تبصره به قانون مجازات اسلامي مصوب77

قانون تعريف محكوميت هاي موثر در قوانين جزايي

ماده واحده :

مراد از محكوميت هاي موثر كيفري مذكور در قوانين جزايي مصوب مجلس شوراي اسلامي عبارت است از :

الف- محكوميت به حد.

ب- محكوميت به قطع نقص عضو.

ج- محكوميت لازم الاجرا به مجازات حبس از يك سال به بالا در جرائم عمدي

د- محكوميت به جزاي نقدي به مبلغ دو ميليون ريال و بالاتر.

ه- سابقه محكوميت لازم الاجرا دو بار يا بيشتر به علت جرم هاي عمدي مشابه با هر ميزان مجازات .
جرم هاي سرقت ، كلاهبرداري ، اختلاس ، ارتشا، خيانت در امانت جز جرم هاي مشابه محسوب مي شوند

جرايم عمدي
جرايم عمدي جرايمي هستند كه مجرم با قصد منجز مجرمانه يعني با تمايل و خواستن انجام عملي كه قانون آن را منع كرده است و يا ترك فعلي كه به موجب قانون ممنوع شده بدان مبادرت مي ورزد ، به عبارت ديگر عنصر رواني جرم در اينگونه جرائم همان قصد مجرمانه است كه مي تواند شاخص عمد در ارتكاب بزه باشد. .

 

+ نوشته شده در  چهارشنبه 1390/05/26ساعت 9 قبل از ظهر  توسط پارسایی  | 

امضای بدون قید اسناد تجاری حمل بر ضمانت می شود یا ظهر نویسی

 مقدمه

امروزه با پیشرفت جوامع و به کارگیری تکنولوژی مدرن در مراودات اقتصادی ، سیاسی ، اجتماعی و  ... ، طبقه ی تجار که بیشتر عنوان اقتصادی دارند تا اجتماعی ، در تحولات بی سابقه صنعتی نقش بسزایی دارند . چرا که تجار عمدتاً واسطه تولید کنندگان و مصرف کنندگان هستند و اصولاً نقشی اساسی را ایفا می کنند . با توجه به این که شیرازه ی کار تجاری خصوصاً در جامعه امروزی بر 3 اصل سرعت در تصمیم گیری ، سهولت در گردش سرمایه و امنیت در سرمایه گذاری استوار است ، 3 اصلی که تا حدی با هم متعارض هستند و تا حدودی جمع کردن بین آن ها و به دست آوردن حد وسطی در این رابطه دشوار است ، چرا که امنیت در سرمایه گذاری و اطمینان از برگشت آن مستلزم رعایت تشریفات خاص مِن جمله تنظیم اسناد حقوقی معتبر و در اختیار گرفتن تضمینات کافی است که این امر با سرعت در تصمیم گیری و سهولت در گردش سرمایه تا حدودی ناسازگار است و از طرف دیگر سرعت و فوریت در به کارگیری سرمایه ممکن است حتی به از دست دادن سرمایه منجر شود .

و با توجه به این که طبقه تجار بیشتر نقش واسطه معاملات را ایفا می نمایند و به نوعی چون مالکیت کالا و محمولات تجاری برای آن ها مفهومی ندارد و صرفاً به میزان سود کسب شده در معاملات می نگرند ، به این نتیجه می رسیم که این طبقه به علت ضروریات موجود در زمینه برطرف سازی نیازمندی های جامعه ، از یک طرف و رسیدن به هدف اصلی خود یعنی کسب درآمد مناسب، نیازمند قواعد خاص خود می باشند که معمولاً دولت ها توجه ویژه ای به آنان نموده و قواعد خاص تجاری را وضع می نمایند . در کشور ما نیز در کنار قواعد دست و پاگیر مدنی که هدفش حمایت از مالکیت اشخاص و حفظ سرمایه می باشد حقوق تجارتی وضع شده که توجهش بیشتر معطوف به تسهیل گردش ثروت همراه با اطمینان خاطر تجار است ، باز در خود این قانـون تــوجه ویــژه ای به

اسناد تجارتی که به نوعی نقش ثالث را در معاملات تجاری ایفا می نمایند ، شده است اسناد تجارتی با توجه به ویژگی های خاص خود امروزه دوشادوش تجار در گردش سرمایه نقش اساسی را ایفا    می نمایند ، تا جایی که Vivante دانشمند ایتالیایی می گوید : « اسناد تجارتی مجموعه اوراقی است که تحت قوانین و مقررات خاص خود بر پهنه وسیع اموال منقول و غیر منقول به عنوان ثروت جامعه گردش می کنند و عملیات اقتصادی مختلف را میسر می سازند و ثروت های جدید یا   ترکیب های نوین ثروتی را به وجود می آورند . »

این ابزار مهم و اساسی در معاملات تجاری در اکثر اوقات بر طبق قواعد خاص خود جهت تسهیل و سرعت در امور تجاری از یک طرف و اطمینان تجار از حفظ سرمایه خود از طرف دیگر با عملیاتی چون ضمانت ، ظهرنویسی و . . .  اعتبار بیشتری کسب نموده و امنیت روانی و مالی را بر جامعه تجاری حاکم می نماید .

لذا با توجه به این که قوانین وضع شده در این زمینه در برخی موارد سکوت داشته و نیازمند این است که علمای حقوق با تفاسیر درست طوری این خلأهای قانونی را پر نمایند که امنیت کامل را بر جامعه تجارتی حاکم نموده و موجبات سرعت در این معاملات را نیز فراهم نمایند . از جمله مواردی که قانون تجارت ما در آن سکوت دارد و به نوعی در معاملات تجاری خصوصاً دو موضوع امنیت و سرعت تأثیر بسزایی دارد این است که صرف امضای پشت سند تجاری بدون درج نوشته یا علامتی که دلالت بر قصد امضاء کننده داشته باشد بر چه عمل حقوقی حمل می شود . امری که در آن اختلاف نظر وجود دارد ، عموماً اختلاف حقوقدانان بین ضمانت و ظهرنویس است و می دانیم که حمل بر هر کدام از این دو موضوع نتایج و آثار متفاوتی به ویژه در زمینه میزان مسئولیت امضاء کننده ، اعتبار سند و سهولت پرداخت آن و . . . خواهد داشت . در این مقاله نظر بر این است که پس از تشریح ماهیت این دو موضوع ( ظهرنویسی و ضمانت ) آراء و نظـریات مختلف در رابطـه با حمـل امضای صرف بر هر کدام بررسی شده و در نهایت در قسمت نتیجه نظر معقول و قانونی که تأثیرات منفی آن در معاملات تجاری که با اسناد سر و کار دارند کمتر باشد بیان خواهد شد .

فصل اول:ظهرنويسي

بخش اول:معنا ومفهوم ظهرنويسي

بخش ئوم:شرايط ظهرنويسي

بخش سوم:انواع ظهرنويسي

بخش چهارم:حقوق وتكاليف ظهرنويس

 بخش اول: معنا و مفهوم ظهرنویسی

ظهرنویسی وسیله ای برای انتقال سند تجاری می باشد ، ظهر لغتی عربی و به معنی پشت می باشد و ظهرنویسی به معنی پشت نویسی است . در اصطلاح ظهر نویسی عبارتست از: امضاء نمودن پشت سند تجاری به منظور انتقال که ممکن است این امضاء توأم با نوشتن عبارتی که همان قصد طرف از امضاء است باشد .

البته در تعریف ظهرنویسی و معنای آن نظریات مختلف است و بعضی صاحب نظران قیوداتی را در تعاریف خود وارد نموده اند که به نظر می رسد این قیودات در قانون تجارت الزامی نبوده ، هر چند رعایت آن بهتر است . به عنوان مثال آقای دکتر صفری در کتاب حقوق تجارت 3 خود ظهرنویسی را این چنین تعریف می کند : « ظهرنویسی عبارتست از نوشتن و امضاء جریان انتقال برات در پشت سند با قید تاریخ به حروف و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود »[1] این در حالی است که در ماده ی 246 قانون تجارت آمده است که : « ظهرنویسی باید به امضای ظهرنویس برسد . ممکن است در ظهرنویسی ، تاریخ و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود ، قید گردد . » که در تعریف اخیرالذکر می بینم با توجه به این که قانون لفظ ممکن است را برای درج تاریخ و اسم انتقال گیرنده آورده است باز ایشان به نوعی با آوردن این دو مورد در تعریف خود ارزشی اساسی برای آن قائل شده است . پس با توجه به اهمیت اسناد تجاری در دنیای امروز و ضروریات نقل و انتقالات این اسناد در جهت تسریع در امور تجاری عمل حقوقی ظهر نویسی از اهمیت زیادی برخوردار است . و قانون تجارت ما نیز صرف امضاء را جهت انتقال کافی دانسته است و در عرف تجاری نیز ظهرنویسی سفید امضاء معمولاً رواج دارد که از آن تحت عنوان سند در وجـه حامـل نیـزتعبیر می کنند . و در نهایت می شود گفت ظهر نویسی عبارتست از عمل حقوقی در جهت انتقال اسناد تجاری که به صرف امضاء دارنده تحقق می یابد ،که ممکن است با درج عباراتی در کنار امضاء قصد طرف از انتقال نیز مشخص شود .

 بخش دوم : شرایط ظهرنویسی

مبحث اول : شرایط شکلی ظهرنویسی

الف : امضای ظهرنویس : برخلاف مورد صدور برات ( ماده 223 ق ت ) ظهرنویسی صرفاً با امضای ظهرنویس معتبر است و مهر او موجب انتقال نیست که البته این تفاوت قابل توجیه نیست و دلیل منطقی جهت آن وجود ندارد . وقتی که یک سند می تواند با مهر به وجود بیاید چگونه نمی تواند با همان مهر انتقال یابد .

در ماده 246 ق ت آمده است که « ظهرنویسی باید به امضای ظهرنویس برسد » حال سؤال این است که این عمل حقوقی ( امضاء ظهرنویس ) باید حتماً در پشت سند باشد ؟ به نظر دکتر اسکینی این ظهر نویسی الزاماً باید در پشت ورقه ی سند صورت گیرد .[2] در ماده 3 قانون متحد الشکل ژنو نیز امضای پشت سند را مد نظر قرار گرفته و به نوعی با امضای پشت سند است که ظهرنویسی را تصدیق و آثار ظهرنویسی از قبیل انتقال سند و مسئولیت تضامنی تحقق می یابد . اما به نظرمی رسد هرچند ظهرنویسی به معنای پشت نویسی است اما باید گفت در اینجا عمل حقوقی که توسط دارنده انجام می گیرد مهم است چه در روی برات باشد چه در ظهر برات و عمل ظهر نویسی معمولاً از سایر اعمال حقوقی مشخص و قابل تمیز است . هرچند این نظر با بحث رعایت قواعد شکلی اسناد تجاری متعارض است . البته امضاء روی سند یک تالی فاسد دارد و آن هم این که ظهرنویسی همانند متعهد سمت برات کش را پیدا می کند و نمی توانند از مزایای سند تجاری از قبیل مسئولیت

تضامنی امضاء کنندگان استفاده نمایند و دو نفر بالمناصفه وجه سند تجارتی را بدهکارند . موضوعی که در رویه قضایی آمده است ، شعبه ششم دیوان عالی کشور طی حکم شماره 1481- 23/9/1327 می گوید :  « ماده ی 249 ق ت حاکی است که دهنده برات و کسی که برات را قبول کرد ، و ظهرنویس ها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند ، و در موردی که دهنده سفته دو نفر باشند نسبت به یکدیگر مسئولیت نخواهند داشت »[3]

سؤال دیگراین است که اگر در پشت سند جای امضاء نبود چاره چیست ؟ در فرانسه در صورت پر شدن پشت سند عمل ظهر نویسی در ورقه ای جداگانه به نام « اَلونژ »[4] که به ورقه ی برات ضمیمه می شود صورت می گیرد و همان اعتبار ظهرنویسی در سند را دارد . حقوق ایران در این زمینه ساکت است و با توجه به این که روش ضمیمه نمودن برگ ثانی را ممنوع نکرده است در جهت تداوم حیات برات و عقیم نماندن آن در زمینه نقل و انتقال به نظر می رسد استفاده از برگ ضمیمه جهت درج امضاء ظهر نویسان بعدی روشی معقول به نظر می رسد ، چرا که نمی شود به صرف پر شدن محل امضاء ظهر نویسیان در برات غیر قابل انتقال بودن برات را تجویز نمود .

ب : درج نام منتقل الیه : برات را می توان به دو صورت ظهر نویسی نمود .

اول : ظهر نویسی به نام شخصی معین که خود دو حالت دارد  1 – ظهرنویسی به نام شخص دارنده مثلاً لطفاً در وجه آقای . . . . . پرداخت شود .    2 – ظهرنویسی به حواله کرد شخص دارنده، مثلاً لطفاً در وجه آقای  . . . . . یا به حواله کرد او پرداخت شود ، که البته قانونگذار مورد حواله کرد را نیاورده اما چون منعی ندارد ظهرنویسی به این طریق صحیح است .

دوم : ظهرنویسی سفید امضاء که برات بدون ذکر نام منتقل الیه و با صرف امضاء منتقل می شـود که این هم توسط دارنده به 3 طریق قابل انتقال است :

1 – دارنده می تواند نام خود یا شخص ثالثی را قید کند که اگر نام شخص ثالثی را قید کند در واقع خود را از جرگه مسئولان برات خارج کرده است .

2 – دارنده جدید دوباره ظهرنویسی، امضاء کند که در مقابل دارنده جدید مسئولیت تضامنی دارد .

3 – بدون این که امضاء کند و نام خود را قید کند برات را منتقل می کند که این حالت ظهرنویسی در وجه حامل است . به حکم بند 7 م 223 ق ت صدور برات در وجه حامل صحیح نیست اما ظهرنویسی در وجه حامل در حکم برات سفید امضاء است و مانعی ندارد . در حقوق فرانسه ماده 117 قانون تجارت  آن نیز ظهرنویسی در وجه حامل در حکم برات سفید امضاء است ، در ماده 12 قانون متحد الشکل ژنو نیز همین راه حل پیش بینی شده است .

ج : قید تاریخ ظهرنویسی :

همان طور که قبلاً گفته شد طبق ماده 246 قانون تجارت در ظهرنویسی ممکن است تاریخ و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد . که این نشان از عدم الزامی بودن درج تاریخ ظهرنویسی است اما باید توجه داشت که درج تاریخ ظهرنویسی فواید بسیاری مِن جمله تشخیص اهلیت ظهرنویس در تاریخ مذکور ، تشخیص تسلسل ظهرنویسان و . . . خواهد داشت . البته اگر ظهرنویس تاریخ مقدمی ( غیر واقعی ) را درج نماید طبق ماده ی 248 قانون تجارت مزور شناخته خواهد شد .

مبحث دوم :

شرایط ماهوی ظهرنویسی :

راجع به شرایط ماهوی قانونگذار ساکت است . ولی باید با توجه به ماده ی 190 قانون مدنی که در باب شرایط عمومی معاملات است لحاظ شود البته اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات هم که برخلاف

حقوق مدنی در حقوق تجارت پذیرفته شده است باید لحاظ شود مثلاً اگر کسی بگوید چک نزد شما دزدی است ، کسی باید تاوان و غرامت را بپردازد که بی احتیاطی کرده است و شخص ثالثی که با حسن نیت چک را گرفته است مسئول نمی باشد . البته اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در این رابطه استثنائاتی دارد مِن جمله در صورتی که ایراد راجع به ترتیبات خود برات باشد مانند اینکه تاریخ مقدمی درج شده باشد ، در صورتی که متعهدان به عدم اهلیت خود استناد کنند و . . .

پس هم ظهرنویس و هم منتقل الیه باید اهلیت داشته باشند و منظور از اهلیت هم اهلیت تمتع است هم استیفا ، همان طور که صغیر نمی تواند اقدام به ظهرویسی چک کند ، تاجر ورشکسته هم نمی تواند چنین عملی را انجام دهد . همچنین اگر ظهرنویسی برای انجام معامله ای حرام صورت گیرد و در ظهرنویسی قید شود آن ظهرنویسی باطل و فاقد اثر است .

بخش سوم :

انواع ظهر نویسی

مبحث اول : ظهرنویسی برای انتقال :

ظهرنویسی ها عموماً جهت انتقال صورت می گیرد . مواد 245 و 247 قانون تجارت نیز از ظهرنویسی برای انتقال سخن به میان آورده است و ظهرنویسی جهت موارد دیگر را استثناء کرده و نیاز به تصریح دانسته است . پس اصل بر ظهرنویسی جهت انتقال است و ظهرنویسی جهت سایر موارد نیاز به تصریح دارد . صدر ماده ی 14 پیمان ژنو هم تصریح می دارد « ظهرنویسی سبب انتقال تمام حقوق ناشی از برات می گردد » . ولی باید این نکته را نیز توجه داشت که ظهرنویسی تنها راه انتقال برات نیست بلکه انتقال برات به راه های دیگر نیز امکان پذیر است مِن جمله :

1 – صرف صدور برات اولین انتقال سند به حساب می آید .

2 – زمانی که پشت نویسی به صورت سفید امضاء باشد ، نخستین انتقال و انتقالات بعدی می تواند

با قبض و اقباض صورت گیرد .

3 – در صورت فوت دارنده ، سند به وارث با کلیه حقوق در این زمینه منتقل می شود .

4 – اگر شرکتی با شرکت دیگر ادغام شود ، شرکت حاصل تمام اموال مِن جمله اسناد تجاری را تملک خواهد کرد .

5 – برات ممکن است از طریق سند رسمی به غیر انتقال یابد . در این حالت منتقل الیه از برات و تضمینات آن استفاده می کند .

ظهرنویسی به منظور انتقال دارای شرایطی در قانون تجارت می باشد که در فصل قبل ( شرایط شکلی و ماهور ظهرنویسی ) به آن اشاره شد .

مبحث دوم:ظهرنویسی برای وکالت: دراین نوع ظهرنویسی ، دارنده ، براتی را به شخص دیگری  واگذار می نماید تا به حساب او وجه آن را دریافت کند ، در این شیوه با قید وکالت در ظهرنویسی طرف دارنده بدون از دست دادن مالکیت خود مبلغ برات را توسط دیگری وصول می نماید . البته همان طور که اشاره شد این گونه ظهرنویسی نیاز به قید و تصریح دارد وگرنه حمل بر ظهرنویسی جهت انتقال می شود . در پیمان ژنو نیز این ظهرنویسی آمده است « هنگامی که ظهرنویسی متضمن عبارات وصولی یا به عنوان وکالت یا هر عبارت دیگر که حاکی از وجود نمایندگی است باشد ، دارنده می تواند تمام حقوق ناشی از برات را اعمال نماید . اما در ظهرنویسی آن تنها می تواند به عنوان وکالت در وصول عمل کند  .»

چند نکته : باید توجه داشت که در رابطه با ایرادات وارده این ایرادات  نسبت به موکل پذیرفته است ولی نسبت به وکیل ایرادات پذیرفته نمی شود . با فوت یا جحر موکل طبق قواعد عام وکالت وکیل منعزل می شود . ظهرنویسی مجدد برات همان وکالت در توکیل است که طبق قانون ایران نیاز به تصریح دارد وگرنه وکیل هیچ حقی نخواهد داشت .

مبحث سوم :

ظهرنویسی برای وثیقه : وقتی که دارنده ی ، برات بخواهد با حفظ مالکیت خود بر سند تجاری ، اعتبار مالی هم کسب کند آن را وثیقه می گذارد . عملی که امروزه در بانکداری ما بسیار رایج است و برخلاف این که قانون تجارت ما ظهرنویسی برای انتقال را مبنا قرار داده است و بیشتر به آن پرداخته است ، در عمل ظهرنویسی ها برای وثیقه انجام می شود . و به نوعی بانک ها با این عمل خود را مالک این اسناد، در مواقعی که شخص وثیقه گذار به تعهد خود عمل نمی کند می دانند . و از این محل تعهد را اجرا می کنند . در رابطه با وثیقه گذاشتن اسناد تجاری که به نوعی رهن محسوب می شود اختلاف نظر هست چرا که طبق ماده ی 774 قانون مدنی مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است و ماده ی 772 همین قانون نیز قبض مال مرهون را شرط صحت رهن تلقی کرده است . و این دو ماده در رابطه با اسناد تجاری تطابق ندارد . البته توجیهاتی جهت صحیح بودن این عمل مِن جمله مصداق ماده 10 قانون مدنی قرار دادن ، در قالب نهاد حقوقی معامله با حق استرداد قرار دادن ، مال اعتباری نامیدن اسناد تجاری و . . . آورده اند اما به علت خلاف نص صریح قانون بودن . عدم قبول ظهرنویسی مشروط و عدم توجه به عین معین بودن مال مورد رهن . . .  این توجیهات رد شده است که که نیاز است در قانون تجارت مخصصی برای ماده 774 قانون مدنی وضع شود تا این عرف عملی که خصوصاً در بانک ها بر آن تکیه دارند وجهه قانونی پیدا کند .

 بخش چهارم :

حقوق و تکالیف ظهرنویس : در این فصل بنا بر این است که طبق مصرحات قانونی ،حقوق و تکالیف مشخص شده در قانون تجارت برای ظهرنویس را بیان کنیم .

مبحث اول : حقوق ظهرنویس :

1 – حق امتناع از پرداخت : ماده ی 257 ق ت اشعار می دارد « اگر دارنده برات به کسی که قبولی نوشته ، مهلتی برای پرداخت بدهد ، به ظهرنویس ماقبل خود و برات دهنده که به مهلت مزبور رضایت نداده اند حق رجوع نخواهد داشت »

2 – عدم مسئولیت در رابطه با آن مقدار از وجه برات که تأدیه شده : طبق مواد 229 ، 232 و 268 قانون تجارت اگر مبلغی از وجه برات تأدیه شود به همان اندازه برات دهنده و ظهرنویس های برات بری می شوند . و دارنده برات فقط نسبت به بقیه وجه برات می تواند اعتراض کند .

3 – عدم مسئولیت از پرداخت وجه برات در صورت پرداخت به وسیله شخص ثالث : طبق ماده 272 قانون تجارت اگر وجه برات را شخص ثالث از طرف برات دهنده پرداخت نماید تمام ظهرنویس ها بری الذمه می شوند . ولی اگر پرداخت وجه برات از طرف یکی از ظهرنویس ها صورت گیرد فقط ظهرنویس های بعد از او بری الذمه می شوند .

4 – معلق نمودن پرداخت وجه برات به تسلیم مستندات : طبق ماده 250 قانون تجارت ظهرنویس می تواند پرداخت وجه برات را منوط به تسلیم برات ، اعتراض نامه ، صورت حساب متفرعات و مخارج قانونی که باید بپردازد بنماید .

5 – اعطای وکالت در وصول وجه برات : طبق ماده 247 قانون تجارت « ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است ، مگر این که ظهرنویس ، وکالت در وصول را قید کرده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ، ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول را خواهد داشت ، جز در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد »

که اگر دارنده برات به وکالت در وصول بخواهد اعتراض و اقامه دعوی علیه برات گیر بنماید مشخصاً به نام خود اقامه دعوا می نماید چون با ظهرنویسی ولو به وکالت در وصول باشد قانونگذار او را دارنده برات می شناسد .

6 – حق اقامه دعوی در مواعد قانونی : طبق ماده 249 قانون تجارت در صورت عدم تأدیه وجه برات و اعتراض عدم تأدیه ، ظهرنویسی می تواند به هر کدام از برات دهنده یا ظهرنویس های ماقبل خود ، منفرداً یا به چند نفر ، یا به تمام آن ها مجتمعاً ، رجوع نماید . اقامه دعوی بر علیه یک یا چند نفر از مسئولین تأدیه وجه برات ، موجب اسقاط حق رجوع به سایر مسئولین برات نیست . اقامه کننده ی دعوی ملزم نیست ترتیب ظهرنویسی راحیث تاریخ رعایت کند .

البته اقامه ی دعوی طبق مواد 286 ، 287 ، 288 و 289 قانون تجارت دارای مواعدی است در صورتی که رعایت نشوند به تضییع این حق منجر خواهد شد .

مبحث دوم :

تکالیف ظهرنویس :

1 – مسئولیت تضامنی در مقابل دارنده برات : طبق ماده 249 قانون تجارت : ظهرنویس ها در مقابل دارنده برات ، مسئولیت تضامنی دارند. و دارنده برات در صورت عدم تأدیه وجه برات و واخواست آن ، می تواند به هر یک از آن ها که بخواهد منفرداً یا به چند نفر یا به تمام آن ها مجتمعاً رجوع نماید . اقامه دعوی بر علیه یک یا چند نفر از مسئولین تأدیه وجه برات موجب اسقاط حق رجوع به سایر مسئولین برات نیست و در اقامه دعوی ملزم نیست ترتیب ظهرنویس را از حیث تاریخ رعایت نماید .

2 – معرفی ضامن یا پرداخت وجه برات : طبق ماده ی 237 قانون تجارت اگر بر علیه براتگیری که برات را نکول کرده ، اعتراض نکول به عمل آمده باشد پس از اعتراض نکول به تقاضای دارنده برات ، در مورد براوات به وعده ، ظهرنویس باید ضامنی برای تأدیه وجه برات ، در سر وعده بدهد و در مورد براوات بی وعده ، وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعی ( اگر باشد ) فوراً تأدیه نماید .

3 – امضـای ظهرنویسی : طبـق مـواد 245 و 246 قانـون تجـارت ، ظهرنویسی وسیله انتقـال بـرات می باشد که بایستی به موجب نوشته ای که مقصود از انتقال برات را برساند در برات نوشته شده و حتماً به امضای ظهرنویسی رسد . در ظهرنویسی ممکن است تاریخ و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد . البته طبق ماده ی 248 قانون تجارت هرگاه ظهرنویس در ظهرنویسی تاریخ مقدمی قید کند ، مزوّر شناخته می شود و برای آن در قانون مجازات اسلامی مجازات مشخص شده است پس ذکر تاریخ الزامی نیست اما در صورت آوردن آن نباید تاریخ مقدمی قید کرد چون جرم محسوب و مجازات دارد .

4 – اطلاع داده اعتراض عدم تأدیه به کسی که برات را به او واگذار کرده : طبق ماده ی 284 قانون تجارت « دارنده براتی که به علت عدم تأدیه ، اعتراض شده است ، باید ظرف 10روز از تاریخ اعتراض، عدم تأدیه را به وسیله اظهار نامه رسمی یا مراسله سفارشی دو قبضه ، به کسی که برات را به او واگذار نموده اطلاع دهد . و طبق ماده 285 همین قانون هر یک از ظهرنویس ها نیز باید ظرف 10 روز از تاریخ دریافت اطلاع نامه فوق ، آن را به همان وسیله به ظهرنویس سابق خود اطلاع دهند .

5 – اطلاع دادن اعتراض عدم تأدیه در مورد برات مفقود که از صدور آن اطلاع حاصل کرده : بر طبق مواد 263 و 264 قانون تجارت دارنده برات مفقود شده در صورتی که نتواند بر اساس نسخه، به موجب امر محکمه در اثر امتناع محال علیه از تأدیه وجه برات ، وجه برات را وصول نماید می تواند تمام حقوق خود را به موجب اعتراض نامه محفوظ دارد . صدور این اعتراض نامه در اثر امتناع از تأدیه باید ظرف 10 روز از تاریخ اعتراض به وسیله اظهار نامه رسمی یا مراسله سفارشی دو قبضه از طرف دارنده به کسی برات را به او واگذار نموده است اطلاع داده شود و هر یک از ظهرنویسان نیز باید ظرف 10 روز از تاریخ دریافت این اطلاع نامه آن را به همان وسیله به ظهرنویسی سابق خود اطلاع دهند .

6 – راهنمایی و تفویض اختیار به دارنده برات مفقود برای مراجعه به ظهرنویس ما قبل خود :

صاحب برات مفقوده برای تحصیل نسخه ثانی برات ، باید به ظهرنویسی که بلافاصله قبل از او بوده است ، رجوع نماید . ظهرنویسی مزبور ملزم است به صاحب برات ، اختیار مراجعه ظهرنویس ما قبل خود داده و راهنمایی کند و به همین ترتیب این تسلسل ادامه پیدا کند تا به صادر کننده برسد . از آنجا که مخارج این اقدامات بر عهده ی صاحب برات مفقوده است . ضمانت اجرایی این امر ماده ی 266 قانون تجارت می باشد که اشعار می دارد « ظهرنویس در صورت امتناع از دادن اختیار ، مسئول تأدیه وجه برات و خساراتی است که بر صاحب برات مفقود وارد شده است .

7 – محال علیه برات رجوعی قرار گرفتن : طبق مادتین 298 و 299 قانون تجارت ، دارنده برات اصلی ، پس از اعتراض برای دریافت وجه آن و مخارج صدور اعتراض نامه و تفاوت بین نرخ مکانی که برات اصلی را در آنجا معامله یا تسلیم کرده است و نرخ مکانی که برات رجوعی در آن جا صادر شده است ، می تواند به عهده ظهرنویس برات رجوعی صادر کند .

8 – طرف دعوی قرار گرفتن در مواعد قانونی : طبق مواد 286 ، 287 ، 288 و 289 قانون تجارت اگر دارنده برات مواعد قانونی جهت برات در داخل ایران و یا خارج از ایران را رعایت نماید می تواند به اعتبار مسئولیت تضامنی به ظهرنویسان رجوع نماید و الا پس از انقضای مواعد تعیین شده دعوی دارنده ی برات بر ظهرنویس در محکمه پذیرفته نخواهد شد . البته این یک استثناء هم دارد و آن ماده ی 291 قانون تجارت است که مقررات اگر پس از انقضای این مواعد ( اعتراض ، ابلاغ اعتراض نامه ، اقامه دعوی ) ظهرنویسی با توسل به بهانه هایی از قبیل محاسبه ی حساب یا عنوان دیگر ، وجهی را که برای تأدیه به محال علیه رسانیده بوده ، مسترد دارد ، دارنده برات برخلاف دو ماده ی قبل حق خواهد داشت که بر علیه دریافت کننده وجه اقامه ی دعوی نماید .

 فصل دوم

ضمانت

 

بخش اول :معنا و مفهوم ضمانت

بخش دوم : شرايط ضمانت

بخش سوم : حقوق و تکاليف ضامن

بخش اول : معنا و مفهوم ضمانت

در قانون تجارت ایران بدون این که تعریفی از ضمانت ارائه نماید مواد 402 تا 411 خود را به ضمانت اختصاص داده است ولی در قانون مدنی ماده ی 684 ضمان عقدی را تعریف کرده است : « عقد ضمان عبارتست از این که شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است ، به عهده بگیرد . . . » و می بینیم که این ماده ی قانون مدنی با پیروی از فقه امامیه در رابطه با ضمان، اصل نقل ذمه به ذمه را پذیرفته است که به موجب آن و با تحقق ضمان ذمه مدیون اصلی بری و ذمه ضامن اشتغال می یابد . اما در قانون تجارت ایران با نگرش در مواد 249 ، 403 و 404 در می یابیم که اصل ضم ذمه به ذمه پذیرفته شده است یعنی با تحقق ضمان در حقوق تجارت به نوعی مسئولین و متعهدین در مقابل مضمون له بیشتر خواهند شد و بر اعتبار دین در زمینه پرداخت آن افزوده می شود . عقد ضمان را همان طور که گفتیم قانون تجارت ایران تعریف نکرده است اما اساتید حقوق تعاریفی را ارائه نموده اند که ذیلاً به دو مورد از آن اشاره می کنیم :

آقای دکتر  جواد افتخاری در کتاب حقوق تجارت 3 خود ضمان را چنین تعریف می کنند : « عقد ضمان عبارتست از این که شخصی مالی را که بر ذمه ی دیگری است ، متضامناً با مضمون عنه در برابر مضمون له بر عهده بگیرد »[5]

همچنین آقای دکتر ربیعا اسکینی در کتاب اسناد تجاری خود تعریف دیگری را ارائه می نمایند : « ضمانت عبارتست از تعهد شخص ثالثی به این که یک یا چند نفر از مسئولین برات در سر رسید ، وجه برات را پرداخت خواهند کرد »[6]

از تعاریف فوق درمی یابیم که ضمانت در جاهایی مطرح می شود که گیرنده برات در مقابل متعهدان آن اطمینان پرداختی ندارند و به نوعی با این عمل بر اعتبار برات افزوده و گردش آن را سهل تر می نماید و امروزه در معاملات و قراردادهایی که اسناد تجاری  نقش ایفا می نمایند معمولاً افراد چون طرف خود را  به لحاظ  اعتبار و توانایی پرداخت نمی شناسند با این عمل حقوقی از طرف افراد معتبر بر وقوع معامله و رسیدن به مقصود خود اطمینان حاصل می نمایند و به نوعی باعث ایجاد آرامش خاطر در معاملات می شود .

بخش دوم : شرایط ضمانت

مبحث اول : شرایط شکلی ضمانت

شکل ضمانت قانون تجارت ایران راجع به صورت ضمانت حکمی ندارد بنابراین با تمسک به قواعد عمومی قراردادها از یک سو و عرف حاکم بر حقوق اسناد تجارتی می توان این نتیجه را گرفت که در حقوق ایران نیز امضای سند توأم با درج عبارتی دال بر ضمانت ( در متن یا ظهر سند ) شرایط صوری ضمانت را محقق می سازد . در صدر ماده 31 کنوانسیون ژنو نیز صرفاً بر عبارت دال بر ضمانت تکیه کرده است و به این که این عمل در متن سند انجام شود یا در پشت آن ( شرایط شکلی ) حساسیتی نشان نداده است .

در مقررات پیمان ژنو ضمانت یا روی برات و یا روی برگ ضمیمه داده می شود ( صدر ماده 31 ) این ترتیب را بعضی دادگاه ها در مورد ظهرنویسی در حقوق خودمان به اجرا در می آورند و در این زمینه حتی حکم دادگاه هم داریم « اگر چه انتقال اسناد تجاری به موجب ماده ی 245 قانون تجارت با ظهرنویسی به عمل می آمد و ش ح در ورقه جداگانه مبادرت به ظهرنویسی نموده است . لیکن با توجه به ماده 10 قانون مدنی که توافق های مشروع طرفین را نافذ اعلام کرده است و مفاد ماده ی 245 مزبور نیز از نظر دادگاه امری تلقی نمی شود تا نتوان برخلاف آن تراضی نمود . بنابراین دادگاه تعهد و امضای شرکت مزبور را در ورقه ی جداگانه به عنوان ظهرنویسی تلقی می کند ... »[7] پس با فقدان مقررات در این زمینه و سکوت قانون و با توجه به این که در رأی دادگاه فوق الذکر حتی ظهرنویسی که عده ای می گویند باید در پشت سند باشد،رادر ورقه ی جداگانه قبول کرده است پس به طریق اولی ضمانت نیز در ورقه ی جداگانه را باید پذیرفت . در این جا نظر دکتر اسکیـنـی این است که دیگر با این وصف قواعد مدنی حاکم می شود و با توجه به اصل نسبی بودن ، قراردادها فقط میان طرفین ضمانت صحیح است و نمی شود طبق قانون تجارت به سایرین رجوع نمود . البته در این زمینه ضمانت در ورقه ی جداگانه نیز رأیی موجود می باشد « شخصی سفته ای به دیگری داد که در آن تعهد به دادن وجهی شده بود . ثالثی این متعهد سفته را در ورقه ی دیگر تضمین نمود . امضای ذیل این ورقه به حکم ماده ی 1304 ق م در حکم امضای ضامن مذکور در ذیل سفته است و در نتیجه آن متعهد له سفته می تواند دعوی را به طور تضامن اقامه کند . »[8]

قید تاریخ ضمانت نیز شرط صحت آن نیست ولی ممکن است تعیین تاریخ ضمانت در تعیین صحت آثار مؤثر باشد . مثلاً در صورت شک در اهلیت ضامن در زمان ضمانت با تشخیص تاریخ ضمانت ،   می شود در صورت عدم اهلیت طبق ماده ی 418 قانون تجارت ضمانت او را باطل ساخت . حال اگر لازم بود که تاریخ تعیین شود چگونه عمل می کنیم ، هرگاه معلوم نباشد که ضمانت برای چه کسی است باید فرض کرد که ضمانت بعد از تاریخ تحقق پیدا کرده که در آن مضمون عنه برات را امضا کرده و در غیر این صورت دادگاه با توجه به اوضاع و احوال و قراین تاریخ ضمانت را مشخص خواهد کرد و در صورت عدم تعیین از این طریق تاریخ صدور برات را باید تاریخ ضمانت تلقی کرد چراکه عقلاً دیگر ضمانت قبل از تاریخ صدور برات نمی تواند صورت گرفته باشد ( البته نظری هست که بعضی مواقع بانک ها قبل از صدور سند تجاری آن را ضمانت می کنند مثلاً فلان مبلغ از چک فلان شخص را قبل از دادن دسته چک به ایشان جهت پرداخت تضمین می کنند . )

مبحث دوم : شرایط ماهوی ضمانت :

شرایط صحت و ماهوی ضمانت همان شرایط صدور و ظهرنویسی است که با توجه به سکوت قانون تجارت باید شرایط مذکور در ماده ی 190 قانون مدنی رعایت شود . البته چند نکته در این رابطه قابل ذکر است و آن هم این که ، اولاً چون تعهد ضامن پذیرش مسئولیت پرداخت مبلـغ برات است

پس ضمانت پرداخت متضمن ضمانت قبولی نیز هست مگر این که خلاف آن شرط شده باشد . ثانیاً : در صورتی که مشخص نباشد ضامن از چه کسی ضمانت کرده ضمانت به حساب برات کش ( صادر کننده ) حمل می شود . چون در بین مسئولین برات مسئولیت ایشان بیشتر است و از این طریق افراد بیشتری معاف می شوند . ثالثاً : ضمانت کردن هم از سوی اشخاص ثالث صحیح است هم از طرف مسئولین برات منتها در رابطه با ضمانت مسئولان باید توجه داشت که این ضمانت باید وضعیت دارنده برات را بهبود بخشد و متضمن فایده باشد نه این که کاری عبث باشد مثل ضمانت صادر کننده براتی که مورد قبول قرار نگرفته از یکی از ظهرنویسان که متضمن اثر و فایده ای نیست .

بخش سوم :

حقوق و تکالیف ضامن : در این مبحث بناست که حقوق و تکالیف ضامن را بر اساس مواد قانون تجارت تشریح نماییم چرا که همانطور که در تعریف ضمان آورده شد بحث ضمان در قانون مدنی با ضمان در قانون تجارت تفاوت محوری داشته است  و چون بحث ما در رابطه با ضمان  در حقوق تجارت است  بنابر این  به قانون تجارت  اکتفا می نماییم .

مبحث اول :

حقوق ضامن :

1 – عدم حال شدن دیون در مورد ضامن : شاید در بادی امر طبق مواد 421 قانون تجارت که اشعار می دارد « همین که حکم ورشکستگی صادر شد ، قروض مؤجل با رعایت تخفیفات مقتضیه نسبت به مدت ، به قروض حال مبدل می شود » و 231 قانون امور حسبی « دیون مؤجل متوفی ، بعد از فوت او حال می شود » برداشت کنیم که این مواد قابل تسری به ضامن هم هست اما بنا به تصریح ماده ی 405 قانون تجارت که اشعار می دارد « قبل از رسیدن اجل دین اصلی ، ضامن ملزم به تأدیه نیست ، ولو این که به واسطه ورشکستگی یا فوت مدیون اصلی ، دین مؤجـل او حال شده باشد » وهمچنین ماده 702 قانون مدنی که می گوید : « هر گاه ضمان ، مدت داشته باشد ، مضمون له   نمی تواند قبل از انقضای مدت مطالبه طلب خود را از ضامن کند ، اگر چه دین حال شده باشد » باید پذیرفت که دیون در مورد ضامن قبل از رسیدن سر رسید حال نمی شود .

2 – برائت ذمه ضامن :

الف : طبق مواد 408 قانون تجارت و 264 قانون مدنی همین که دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد ضامن نیز بری می شود .

ب : طبق مواد 409 و 410 قانون تجارت ، وقتی که دین حال شد ضامن می تواند مضمون له را به دریافت طلب یا انصراف از ضمان ملزم کند ولو ضمان مؤجل باشد ، و استنکاف مضمون له از دریافت طلب ضامن را فوراً و به خودی خود بری خواهد ساخت .

ج : باز هم طبق مواد 409 و 410 اگر دینی با وثیقه باشد ، مضمون له ( دارنده برات ) باید آن را به ضامن تسلیم کند ، و الّا امتناع مضمون له از تسلیم وثیقه، ضامن را فوراً بری خواهد ساخت .

3 – الغای ضمانت : طبق ماده ی 493 قانون تجارت ، اگر تاجر ورشکسته در مقابل انعقاد قرارداد ارفاقی که طلبکاران با او می بندند ضامن بدهد و دادگاه حکم به بطلان قرارداد ارفاقی بدهد ضمانت ضامن یا ضامن ها نیز به خودی خود لغو می شود و طلبکارانی که با انعقاد قرارداد ارفاقی موافقت کرده بودند دیگر حق مراجعه به ضامن یا ضامن ها را نخواهند داشت .

4 – حق احاله مضمون له به مضمون عنه یا مدیون اصلی : شاید با نگاهی به ماده 699 قانون مدنی که می گوید « تعلیق در ضمان مثل این که ضامن قید کند ، اگر مدیون نداد من ضامنم ، باطل است ولی التزام به تأدیه ممکن است معلق باشد . » بگوییم که پس ضامن این حق احاله را ندارد اما باید توجه داشت که ماده 699 قانون مدنی مربوط به زمان انعقاد عقد است اما پس از تحقق عقد ضمان و زمان رسیدن سر رسید این احاله امکان پذیر باشد این موضوع در ماده 402 قانون تجارت نیـز آمده است که می گوید « ضامن وقتی حق دارد از مضمون له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده ، و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید ،  که بین طرفین ( ضمن قرارداد مخصوص یا ضمانت نامه ) این ترتیب مقرر شده باشد یعنی اصل بر ضمانت عرضی است مگر این که به ضمانت طولی تصریح نموده باشند . »

5 – حق دریافت اسناد و مدارک : ضامن حق دارد اسناد و مدارکی را که برای رجوع به مضمون عنه لازم و مفید است ، از مضمون له دریافت نماید . که ماده 250 قانون تجارت می گوید « پس از آن که ضامن دین اصلی را پرداخت ، مضمون له باید تمام اسناد و مدارکی را که برای رجوع ضامن به مضمون عنه لازم و مفید است ، به او داده . . . »

6 – حق دریافت وثیقه اعم از منقول و غیرمنقول : طبق مواد 411 ، 237 و 238 قانون تجارت اگر دین اصلی با وثیقه بود ، اعم از این که وثیقه را مضمون عنه ، یعنی برات دهنده یا ظهرنویسی که از آن ها ضمانت شده یا محال علیه ی که از او ضمانت شده و . . . اگر ضامن دین را پرداخت نمود باید وثیقه به او مسترد شود . البته در رابطه با وثیقه غیرمنقول که انتقال آن نیاز به رعایت تشریفات قانونی دارد انجام تشریفات برای این انتقال به ضامن ضروری است .

 مبحث دوم :

تکالیف ضامن :

1 – الزام به تأدیه در ضمان حال : چنانچه ضامن ضمانت دین حالی را به عهده بگیرد طبق مواد 405 و 406  قانون تجارت ملزم به تأدیه می باشد . پس در ضمان حال ، مضمون له حق مطالبه طلب خود را دارد ، اگر چه دین مؤجل باشد ، هر چند ممکن است ضامن برای تأدیه اجلی معین کند و یا می تواند در دین مؤجل پرداخت فوری آن را ضمانت نماید ( مواد 692 و 703 قانون مدنی )

2 – تعهد ضامن فقط به نوع پولی که در برات نوشته شده ایفاء می شود . این موضوع در ماده 253

قانون تجارت مبنی بر این که از ضامن وجه برات ، جز پولی که در برات معین شده ، نوعاً پول دیگری قابل مطالبه نیست .

3 – حضور در جلسه ی هیئت طلبکاران : بند 5 ماده ی 24 قانون تصفیه امور ورشکستگی مصوب 24/4/1381 اداره ی تصفیه را مکلف ساخته است که ضمن آگهی موضوع اعلان حکم ورشکستگی قید نمایند ، کسانی که با متوقف مسئولیت تضامنی داشته اند و یا ضامن او هستند می توانند در اولین جلسه ی هیئت طلبکاران که ظرف 20 روز از تاریخ نشر آگهی تشکیل می شود ، حضور به هم رسانند . فلسفه ی این حضور جهت تعیین مسئولیت ایشان طبق مواد 421 و 422 قانون تجارت خصوصاً ماده 249 قانون مذکور می باشد .

4 – الزام به اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد ارفاقی : طبق ماده ی 495 قانون تجارت در صورتی که اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد ارفاقی را یک یا چند نفر ضمانت کرده باشند ، طلبکارها می توانند اجرای تمام یا قسمتی از قرارداد را که ضامن دارد ،از ضامن بخواهند و در مورد اخیر آن قسمت از قرارداد که ضامن نداشته فسخ می شود . در صورت تعدد ضامن مسئولیت آن ها تضامنی است .

5 – مسئولیت تضامنی : مهمترین بحث در رابطه با تکالیف ضامن همین مسئولیت تضامنی موضوع مواد 249 ، 403 و 404 قانون تجارت می باشد . مسئولیت تضامنی تکلیفی است که در زمان ضمانت از نوع ضم ذمه به ذمه در قانون تجارت برای ضامن ایجاد می شود و به نوعی بر اعتبار سند تجاری و اطمینان خاطر دارنده ی آن می افزاید و نقل و انتقالات بعدی آن به واسطه ی همین تضمینات با سهولت بیشتری انجام می شود . این مسئولیت تضامنی در بعضی جاها مثل ماده ی 249 قانون تجارت به موجب قانون پیش بینی شده است و نافی این نیست که افراد در قالب قراردادهای خود نیز مسئولیت مسئولین انجام تعهد را به نوعی تضامنی قلمداد کنند . موضوع بحث ما در این بحث محوریت همان ماده ی 249 قانون تجارت می باشد که به نوعی اساس مسئولیت تضامنی مسئولیـن تأدیه وجه برات را تعیین نموده وبرای مسئولیت تضامنی ضامن ، محدودیتی قائل شده است که مقرر می دارد : « ضامنی که ضمانت برات دهنده یا محال علیه ، یا ظهرنویسی را کرده فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است . »

مسأله : در رابطه با این که اگر دارنده ی براتی که بایستی در ایران تأدیه شود و به علت عدم پرداخت اعتراض شده بخواهد از این حق مندرج در ماده ی 249 قانون تجارت که برای او مقرر شده است استفاده کند آیا باید طبق ماده ی 286 اصلاحی مورخ 26/10/1358 ( قانون تجارت ) علیه ضامن هم در ظرف یک سال ازتاریخ اعتراض عدم تأدیه اقامه ی دعوی نماید ( رعایت محدودیت زمانی ) یا بعد از انقضای یک سال نیز می تواند علیه ضامن طرح دعوا کند.  در این زمینه رأی وحدت رویه ای از هیئت عمومی دیوان عالی کشور صادر و به موجب آن رأی صادره از شعبه ی بیست و سوم دیوان عالی کشور را تأیید کرده است : « مهلت یک سال مقرر در ماده ی 286 قانون تجارت جهت استفاده از حقی که ماده ی 249 این قانون برای دارنده ی برات یا سفته منظور نموده در مورد ظهرنویسی به معنای مصطلح کلمه بوده و ناظر به شخصی که ظهر سفته را به عنوان ضامن امضاء نموده است   نمی باشد ، زیرا با توجه به طبع ضمان و مسئولیت ضامن در هر صورت ( بنا بر قول ضم ذمه به ذمه یا نقل آن ) در قبال دارنده سفته یا برات ، محدودیت مذکور در ماده ی 289 قانون تجارت درباره ی ضامن مورد نداشته ، بنابراین رأی شعبه ی بیست و سوم دیوان عالی کشور که بر این اساس صادر گردیده صحیح و منطبق با موازین قانون است این رأی طبق ماده ی واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها در موارد مشابه لازم التباع   است . »[9]

در رأی دیگری از شعبه بیست و سوم دیوان عالی کشور داریم که « از نظر قانون تجارت بین ضامن و ظهرنویس تفاوت وجود دارد چه :

اولاً – ظهرنویس کسی است که برات به حواله کرد او صادر و وی نیز با امضای ظهر آن ، برات را به غیر واگذار نماید که این وضع در خصوص ضامن مصداق ندارد .

ثانیاً – به حکایت ماده ی 247 قانون تجارت ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است حال آن که با امضای ضامن ، انتقالی صورت نمی گیرد .

ثالثاً – در اجرای قسمت آخر ماده ی 249 قانون تجارت ضامن تنها با کسی که از او ضمانت نموده در قبال دارنده ی برات ، مسئولیت تضامنی دارد ولی ظهرنویسی با متعهد و کلیه ظهرنویس ها دارای مسئولیت تضامنی است .

رابعاً – مواد 286 و 289 قانون تجارت تنها به ظهرنویس مربوط می شود و لا غیر . فلذا و با عنایت به این که ماده 309 قانون تجارت ، اعمال مقررات فوق الاشاره در خصوص سفته را نیز تجویز کرده است ، اعتراض بانک ملی ایران به قراردادتجدید نظر خواسته وارد تشخیص ، ضمن نقض آن پرونده برای رسیدگی ماهوی به دادگاه صادر کننده ی قرار برگشت داده می شود . »[10] سپس پرونده به دادگاه حقوقی یک اعاده و دادگاه رأی بر محکومیت تضامنی خواندگان به پرداخت اصل خواسته و خسارات صادره کرده است . یعنی ضامنین را مشمول این محدودیت زمانی قرار نداده و آن ها را بعد از گذشت یک سال نیز ضامن دانسته است .

پس متوجه می شویم که مسئولیت ضامن اگر چه در آخر ماده ی 249 محدود به مضمون عنه شده است اما به لحاظ زمانی اقامه دعوی علیه ظهرنویس پس از گذشت یک سال از اعتراض عدم تأدیه طبق مواد 286 و 289 قانون تجارت قابل پذیرش نیست درحالی که علیه ضامن قابل پذیرش است و ضامن پس از یک سال باز هم مسئولیت دارد .

 فصل سوم : امضای بدون قيد اسناد تجاری

بخش اول:معنا وماهيت امضا

بخش دوم:جهات اشتراك وافتراق ضمانت وظهرنويسي

بخش سوم:آراء ونظريات در خصوص حمل امضاي بدون قيد بر ضمانت و ظهرنويسي

بخش چهارم:نتيجه

بخش اول:معنا وماهيت امضاء

همچنان که در مقدمه گفته شد در اسناد تجاری عموماً اختلاف در این موضوع بر ظهرنویسی یا ضمانت قلمداد کردن این امضایِ صرف است . امری که پذیرش هر کدام از آن ها نتایج و اثرات بسیار متفاوتی خصوصاً در زمینه میزان مسئولیت برای شخص امضاء کننده در پی خواهد داشت . در این بحث ابتدا به معنا و ماهیت امضاء و سپس جهات اشتراک و افتراق دو عمل حقوقی ضمانت و ظهرنویسی می پردازیم . پس از آن آراء و نظریات مختلف در این زمینه را مطرح و در نهایت هم نتیجه نهایی که معقول تر و قانونی تر به نظر می رسد آورده خواهد شد.

بخش اول : معنا و ماهیت امضاء

تعریف تحت لفظی امضاءدر حقوق و فقه متفاوت است . در ترمینولوژی حقوق آقای دکتر جعفر لنگرودی از امضاء به معنی اجازه یا تنفیذ عمل حقوقی یا نوشتن نام و نام خانوادگی و یا رسم علامت خاص که نشانه ی هویت صاحب علامت است در ذیل اوراق و اسناد و . . . تعبیر شده است . اما در فقه به معنی شناسایی یک عرف وعادت از طرف شارع در مقابل تأسیس آمده است . آنچه که در این بحث وارد است وسیله اعلام قصد انشاء فرد است که ممکن است در برخی موارد استثنائی اثر انگشت و یا مهر جایگزین و یا همراه آن باشد . در قوانین خارجی خصوصاً فرانسه امضاء باید دست خطی باشد ، انعکاس دهنده ی نام امضاء کننده باشد و نقش صلیب یا علامت دیگر نمی تواند جانشین امضاء باشد . اما در کشور ما با توجه به اوضاع و احوال حاکم در زمان تصویب قوانین مِن جمله عدم برخورداری اکثر مردم از سواد کافی و وسیله اعلام اراده بودن مهر در آن زمان ، در بعضی جاها مهر  یا اثر انگشت را در کنار امضاء آورده است که این به نظر می رسد به لحاظ ماهوی مشکل خاصی را ایجاد نمی نماید . و تنها مشکل آن عدم رعایت مقررات شکلی است . پس آنچه مهم است قصد طرف است حال درقالب مهر،امضاءیا اثرانگشت بیان شدن آن مهم نیست.دراین مبحث هم مادرصددیافتن قصدواقعی طرف امضاءکننده مبنـی برضمانـت یا ظهرنویسی هستیم وبه قواعـدشکلی ایـن امضاء زیاد توجه نمی نماییم . امضاء الکترونیکی (دیجیتالی): در این رابطه نیز باید گفت با توجه به گسترش روز افزون فن آوری خصوصاً در بخش تجارت الکترونیک نیاز مبرم هست کهبه نظر می رسد باید قل از هر چیز قانون مناسب امضاء و ثبت الکترونیکی به تصویب مراجع قانونگذاری برسد و پس از اینکه یک دوره آزمایشی در دفاتر اسناد رسمی و امثالهم  به صورت عمومی رواج پیدا کند .در حال حاضر ما قانون خاصی در به رسمیت شناختن این گونه امضاء داریم .

بخش دوم : جهات اشتراک و افتراق ضمانت و ظهرنویسی

مبحث اول : جهات اشتراک

1 – در ظهرنویسی و ضمانت ، ظهرنویسی و ضامن هر دو مسئولیت تضامنی دارند

2 – ظهرنویس و ضامن هر دو سند تجاری را امضاء می نمایند

مبحث دوم : جهات افتراق

1 – طبق ماده ی 249 قانون تجارت ظهرنویس با برات دهنده و سایر ظهرنویسان و برات گیر قبول کننده ی برات در مقابل دارنده ی برات و ظهرنویسان ما بعد خود ، مسئولیت تضامنی دارند . ولی ضامنی که ضمانت برات دهنده ، یا محال علیه ، یا ظهرنویس را کرده است فقط با کسی مسئولیت تضامنی دارد که از او ضمانت نموده است .

2 – در ظهرنویسی عموماً پس از تحریر نوشته ای حاکی از انتقال برات که معمولاً در پشت برات نوشته می شود ، ظهرنویس ذیل نوشته را امضاء می نماید . این برداشت را بعضی حقوقدانان از    ماده ی 246 قانون تجارت می نمایند که محل تأمل است «ظهر نویسی باید به امضای ظهر نویس برسد ممکن است درظهر نویسی تاریخ و اسم کسی که برات به او انتقال داده می شود قید گردد» . ولی ضامن اگر مراتب ضمانت خود را هم ننوشته باشد می شود گفت صرف امضای او مبین ضمانت است مسأله ای که مورد بحث ما در این فصل است .

3 – ظهرنویسی دلالت بر انتقال برات به دارنده ی آن دارد ، ولی ضمانت در حقوق مدنی و فقه امامیه سبب نقل ذمه ی مضمون عنه به ذمه ی ضامن می شود البته در فقه اهل سنت و حقوق تجارت و همچنین حقوق فرانسه ضمانت نیز سبب ضم ذمه به ذمه می شود .

4 – طبق مواد 286 و 289 قانون تجارت پس از گذشت یک سال از تاریخ اعتراض طرح دعوی علیه ظهرنویسان منتفی می شود در حالی که این ماده شامل ضمانت نشده و مفهوم مخالف آن این است که پس از یک سال از تاریخ اعتراض طرح دعوی علیه ضامن امکان پذیر می باشد . در این زمینه رأی وحدت رویه هم داریم که درمبحث مسئولیت تضامنی ضامن آورده شد. ( صفحه 18همین مکتوب )

5 – مستفاد از وحدت ملاک ماده 272 قانون تجارت که مقرر می دارد « اگر وجه برات را شخص ثالث از طرف برات دهنده پرداخت ، تمام ظهرنویس ها بری الذمه می شوند و اگر پرداخت وجه از طرف یکی از ظهرنویس ها به عمل آید ظهرنویسی های بعد از او بری الذمه می شوند ».درظهرنویسی در صورت پرداخت وجه برات به وسیله ی ظهرنویس ، ذمه ی ظهرنویس های بعد از او بری می شود و خود او با داشتن سمت دارنده ی برات ، حق رجوع به ظهرنویس های ماقبل خود و برات دهنده را دارد . ولی در ضمان ، ضامن درصورت پرداخت وجه برات و گرفتن اسناد و مدارک لازم و مفید از مضمون له سمت دارنده ی برات را به دست نمی آورد چرا که دارنده ی برات کسی است که در صورت پرداخت حق رجوع به تمام افراد ماقبل خود را دارد ولی ضامن نه پس :

الف : در صورتی که با لحاظ ماده 238 قانون تجارت ، از محال علیه قبول کننده ی برات ، ضمانت کرده و وجه برات را پرداخت نموده باشد ، برات دهنده و ظهرنویس ها بری می شوند ( ماده ی 268 قانون تجارت ) و ضامن فقط حق رجوع به مضمون عنه ( محال علیه ) را دارد .

ب : در صورتی که با لحاظ ماده 237 قانون تجارت ، پس از نکول برات ، از برات دهنده ضمانت کرده و  وجه برات را پرداخت نموده باشد ، کلیه ی ظهرنویس ها بری الذمه می شوند ، و ضامن فقط حق رجوع به برات دهنده را خواهد داشت .

ج : در صورتی که با لحاظ ماده ی 237 قانون تجارت ، پس از نکول برات از طرف محال علیه ، از ظهرنویس ضمانت کرده و وجه برات را سروعده پرداخت نموده باشد،ظهرنویس های بعد از ظهرنویس مضمون عنه بری الذمه می شوند و ضامن فقط حق رجوع به ظهرنویس مضمون عنه را دارد .

البته ظهرنویس مضمون عنه پس از پرداخت و گرفتن برات و اسناد و مدارک لازم و مفید از ضامن ، مجدداً سمت دارنده ی برات را به دست می آورد و حق رجوع به ظهرنویس های ماقبل خود و برات دهنده را خواهد داشت ( مواد 249 ، 250 و 272 قانون تجارت و ماده ی 39 قانون متحد الشکل ژنو )

بخش سوم:آراء و نظریات مختلف در خصوص حمل امضای بدون قید بر ضمانت یا ظهرنویسی .

همچنان که گفته شد با توجه به سکوت قوانین کشورمان در خصوص حمل امضای بدون قید، بر ضمانت یا ظهرنویسی مسأله مورد اختلاف واقع شده است و این اختلاف نیز به خاطر مسئولیت هایی است که در نتیجه حمل بر هر کدام متوجه امضاء کننده می شود . نظریه پردازان از مستندات مختلف مثل قواعد عمومی ، عرف و عادت تجاری ، قوانین خارجی و . . . استفاده نموده اند تا نظر خود را به اثبات برسانند . ذیلاً به این آراء و نظریات اشاره می شود :

 

مبحث اول : آراء و نظریات حمل بر ظهرنویسی :

1 – آقای دکتر اسکینی در این زمینه چنین نظر می دهند : « . . . تا دلایل و قرائن حکایت از ضمانت نکند ، امضای صرف ظهر برات را باید ظهرنویسی تلقی کرد.»[11]و به نظر ایشان با ظهرنویسی تلقی نمودن امضاء هم می توان مفاد ماده ی 246 قانون تجارت را رعایت نمود و هم از بروز مشکلاتی در رابطه با عدم امکان تشخیص مضمون عنه جلوگیری می نماید و به نوعی بر اعتبار برات افزوده و گردش آن را تسهیل می کند .

2 – حکم شعبه 45 دادگاه حقوقی 2 تهران : « . . . از آنجا که خواهان در جلسه ی دادرسی اعلام نموده که خوانده به عنوان ضامن چک را ظهرنویسی نموده و چون دلیل بر ضامن بودن خوانده ارائه نداده و چک نیز حکایتی بر ضمانت خوانده نمی نماید و چـون چک ظهرنویسـی شده طبـق مقـررات

واخواست نگردیده است . . . بنا به مراتب فوق دعوی مطروحه خواهان وارد نیست . . . »[12]

3 – آقای دکتر کاویانی در کتاب حقوق اسناد تجارتی خود در این زمینه بحث نموده است و از عباراتی که به کار برده است می شود استنباط نمود که نظر ایشان هم حمل امضاء بر ظهرنویسی بوده است .

ایشان می گویند:« قانون تجارت ایران از آنجاکه راجع به صورت ضمانت حکمی ندارد طبیعتاً اماره ای نیز در این زمینه وضع ننموده است. معذالک امضای ساده در پشت سند رواج دارد . اگر چه در بسیاری موارد عملاً تفاوتی ندارد که امضای ساده ضمانت تلقی شود و یا انتقال اما در معدود مواردی که تفکیک این دو ضرورت دارد . مراجعه به امارات موجود در قوانین و کنواسیون های خارجی صحیح به نظر نمی رسد زیرا امارات عموماً مبتنی بر عرف بوده و کاشف از اراده اشخاص هستند . بنابراین اگر بخواهیم تفسیری به نفع دارنده سند داشته باشیم و بیشترین مسئولیت را متوجه امضاء کننده سند نماییم ممکن است چنین اظهار نظر کنیم که امضاء کننده باید خلاف ادعای دارنده را ثابت نماید »[13]

پس با دقت در عبارات متوجه می شویم که اگر بخواهیم تفسیری به نفع دارنده از یک طرف و مسئولیت بیشتری جهت امضاء کننده از طرف دیگر قائل شویم . باید امضاء را حمل بر ظهرنویسی نماییم . چرا که ظهرنویس دامنه ی مسئولیتش بیشتر است و به تبع آن دارنده نیز چون فرد با مسئولیت وسیع تر و به نوعی تضمینات بیشتری در مقابل طلب خود احساس می نماید . اطمینان بیشتری در وصول آن برای او ایجاد می شود  .

4 – پاراگراف 4 ماده ی 46 کنوانسیون آنسیترال که مقرر می دارد : « ضمانت می تواند با امضاء در متن سند صورت گیرد . صرف امضاء در متن سند به غیـر از امضـای متعهد سفته یا براتکش یا برات گیر ، ضمانت محسوب می گردد . »

همچنین مواد 31 کنوانسیون ژنو که مقرر می دارد : «  . . . جز در مورد امضای براتکش یا براتگیر ، ضمانت صرفاً با امضای ضامن در روی برات تحقق یافته تلقی می گردد . . . »

مفهوم مخالف این مواد این است که امضاء صرف در پشت سند ( نه در متن یا روی سند )ظهرنویسی تلقی می گردد .

مبحث دوم : آراء و نظریات حمل بر ضمانت :

1 – دکتر ستوده طهرانی اعتقاد به حمل بر ضمانت دارند و به نظر ایشان : « در صورتی که شخص بدون آنکه مشمول ظهرنویسی شود ، پشت براتی را امضاء کند ، این امضاء به منزله ی ضمانت پرداخت وجه برات محسوب می شود ، زیرا امضای مزبور شبیه مهر سفید بوده و دارنده برات چنانچه لازم بداند ، می تواند هر متعهدی را بالای آن بنویسد ، ولی اگر چیزی هم نوشته نشود ، عرف و عادت تجارتی آن را ضمانت محسوب می دارد . » که البته دکتر اسکینی همچنان که اشاره مختصری شد در رابطه با عدم رعایت مفاد ماده 246 قانون تجارت که مقرر می دارد « ظهرنویسی ممکن است بدون تاریخ و اسم کسی صورت گیرد که برات به او منتقل می شود . . . » و بروز مشکلاتی در زمینه عدم تشخیص مضمون عنه از این نظر انتقاد می نمایند .

2 – نظر مشورتی اداره ی حقوق دادگستری : « اگر شخص ثالثی سفته را بدون درج هرگونه مطلبی امضا نماید،این امرظهور در ضمانت امضا کننده دارد. و دراین صورت امضا کننده ی ظهر سفته بامتعهد سفته،مسئولیت تضامنی خواهندداشت وعبارت ذیل ماده ی 249 قانون تجارت موایداین مراتب است »[14]

3 – نظر مجمع قضات دادگاه حقـوقی دو تـهران : « همان طـوری که نــظریـه ی مشورتـی مـورخ15/4/1351 کمیسیون آئین دادرسی مدنی اشعار می دارد : صرف امضای شخص ثالث در ظهر سفته ، به معنی ضمانت است ، و امضا کننده ، ضامن تلقی می شود . با مضمون عنه دارای مسئولیت تضامنی می باشد . »[15] که البته دکتر جواد افتخاری در رابطه با ظهرنویسی سفید مهر انتقاد کرده و اعلام می دارند : « ظهرنویسی سفید مهر با منطوق مواد 245 تا 248 قانون تجارت ما سازگار نیست و این اقدام همانند قید تاریخ مقدم است که طبق ماده ی 248 قانون تجارت تزویر شناخته شده است . و از مصادیق جعل می تواند محسوب شود . زیرا اگر مقصود امضا کننده ی ظهر برات ، ظهرنویسی بود ، در اجرای تکلیف قانون مقرر می بایستی مراتب ظهرنویسی را در پشت برات منعکس می ساخت و الّا آثارمترتب بر ظهرنویسی با آثار جاری بر ضمان تفاوت فاحش دارد ... »[16] البته در رابطه با این نظر باید از ایشان پرسیدکه فرض کنیم این عمل جعل محسوب می شودچه مشکلی را برای دارنده حل می نماید و به    نظرمی رسد این نظر با ماهیت اسناد تجاری و حقوق دارنده تعارض دارد.      

4 – پاراگراف 4 ماده ی 46 کنوانسیون آنسیترال و ماده ی 31 کنوانسیون ژنو که امضا در متن و روی سند را ضمانت تلقی نموده است و آثار ضمانت را بر آن جاری نموده است . موضوعی که از مفهوم مخالف آن در بند 4 بند ب همین مبحث جهت ظهرنویسی استفاده شده است .

5 – آقای ید ا... عسگری در پرونده ای با چنین موضوعی که وکالت آن را بر عهده داشته است در تاریخ 21/8/49 – پرونده ی شماره ی 24 – 5090 ح با توجه به دلایل ذیل توانسته است با اقناع دیوان عالی کشور حکم بطلان دعوایی که در مرحله ی تجدید نظر نیز تأیید شده بود در مرحله ی فرجام خواهی لغو نموده و حکم صادره از دیوان را به نفع موکل خود أخذ نماید .

1 ) به صراحت مقررات قانون مدنی تحقق عقد و مِن جمله ضمان طبق ماده ی 191 قانون مدنی مبتنی به حکومت قصد و اراده متعاملین است . علیهذا فعلی که مبین قصد و رضا باشد مِن جمله امضای پشت سند برای اعلام قصد و انعقاد عقد کافی می باشد و مؤید این مطلب ماده ی 193 قانون مدنی است . عمومات این ماده حاکی از هر نوع عملی به طور مطلق می باشد و در اینجا نیـز صـرف امضا کاشف قصد و اراده می باشد .

2 ) عرف وعادت تجاری نیز دلیل دیگری برای کافی بودن امضا پشت سندبرای تحقق ضمان در آن است .

3 ) دادنامه های صادره از محاکم ایران نیز حکایت از تأیید این موضوع دارد .

4 ) رأی نظریه ی مشورتی کمیسیون آئین دادرسی اداره ی حقوقی دادگستری

بخش چهارم : نتیجه

حال که با دو موضوع ظهرنویسی و ضمانت به صورت مختصر آشنا شدیم و به نوعی مسئولیت امضا کننده ی اسناد نیر بر ما واضح و روشن شد . به این نتیجه می رسیم که حمل این امضا بر هر کدام از دو موضوع مذکور تأثیر بسزایی در زمینه ی معاملات تجارتی که اسناد تجارتی محوریت آنها قرار دارند ،خواهد شد . به طوری که ممکن است رأی و نظر یک قاضی منجر به عدم رسیدن دارنده ی سند به وجه آن شود و یا در مقابل اطمینان خاطر بیشتری به ایشان در زمینه ی وصول طلب خود بدهد . با توجه به این که قانون گذار در این زمینه سکوت اختیار کرده است ، پس باید از بین آرا و نظریات مفسرین و علمای حقوق آنچه به عدالت و اراده ی واقعی قانون گذار نزدیک است برگزیده شود . البته در این انتخاب با تعارض 2 موضوع در حقوق مواجه می شویم که واقعاً تصمیم در مورد آن سخت می باشد آن تعارض بین

 1- قاعده ی لاضرر در حمایت از حقوق دارنده ی سند و رساندن وی به حقوق و هدف خود

2 – اصل برائت و عدم امکان حمل مسئولیت خارج از حدود قانونی بر افراد

در حل این تعارض که به نوعی تساقط در آن ایجاد شده است باید به قراین و امارات دیگر رجوع نمود و مانع ایجاد شده را برطرف نمود .

با توجه به مفهوم و تعریفی که از ظهرنویسی در مبحث مربوطه آمد به نظر می رسد ما در زمینه امضا

در خود سند تجاری مشکل نداریم و اساس مشکل مربوط به امضا ورقه جداگانه است . در رابطه با امضا در خود سند به نظر اینجانب اگر امضا در پشت سند تجاری باشد ، بدون اشاره یا با اشاره به ظهرنویسی ، باید طبق مفهوم مخالف ماده ی 246 قانون تجارت و همچنین مفاد ماده ی 245 قانون تجارت ظهرنویسی تلقی شده و آثار ظهرنویسی بر آن مترتب باشد . اما اگر امضا در متن و روی سند تجاری بود باید طبق مفهوم مخالف ماده 245 قانون تجارت ( در رابطه با معنای تحت لفظی ظهرنویسی ) ، این امضا را ضمانت تلقی نمود . 

و در این رابطه عرف های حاکم نیز باید به رسمیت شناخته شود اما به صورت مقید، یعنی اگر عرف حاکم ضمانت در پشت سند را قبول می نماید باید ثابت نماید و یا اگر ظهرنویسی روی سند را پذیرفته است باید با دلایل و قراین ثابت نماید .

اما در رابطه با امضا در ورقه جداگانه باید به قوانین و قواعد عمومی رجوع نماییم . همانطور که در مباحث قبل گفته شد ، اوضاع و احوال حاکم بر اسناد تجاری و قابلیت ها و نقش های مؤثری که این اسناد در تجارت و معاملات مربوطه دارند ایجاب می نماید که این اسناد از اعتبار و منبع تأمین و محل بیشتر و مطمئن تری برخوردار باشند . چرا که این اعتبار و اطمینان تأثیر مستقیم و مؤثری در اقتصاد ملل داشته و به تبع آن باعث رفع هر چه سریع تر و بیشتر حوائج انسانی خواهند شد . پس اقتضا می نماید در راستای تأمین این اعتبار و حمایت از دارنده ی اسناد تجاری هر جا که ابهام در میزان مسئولیت امضا کنندگان اسناد تجاری داشتیم ، بنا را بر اکثر گذاشته و مسئولیت محدود تر را مقید به اثبات و ارائه دلیل بنماییم . پس در این مورد نیز چون حمل امضا بر ضمانت مسئولیت کمتری را متوجه ضامن می نماید ( بند آخر ماده ی 249 قانون تجارت ) و در عمل نیز دچار مشکلاتی چون تشخیص شخص ضمانت شده ، عدم رعایت ماده ی 246 قانون تجارت ، تضییع حقوق دارنده سند و . . . می شویم . به نظر می رسد باید در جهت حمایت از حقوق دارنده ، رعایت این ماده قانونی و اعتبار بخشیدن هر چه بیشتر به اسناد تجاری این گونه امضاء ات در ورقه جداگانه را حمل بر ظهرنویسی نمود . درنتیجه مدعی خلاف آن باید ادعای خود را ثابت نماید .

 منابع

1- مسعودی– بابک –اصول حاکم براسناد تجاری – مجله ی کانون وکلای مرکز – دوره ی جدید- شماره ی 171

2-ستوده تهرانی ، حسن ، حقوق تجارت جلد 3 ، چاپ دوم ، تهران 1357- نشر دادگستر

3- صقری ، محمد ، حقوق بازرگانی اسناد ، چاپ اول ، تهران 1380- نشر شرکت سهامی انتشار

4- افتخاری ، جواد ، حقوق تجارت جلد 3 ، چاپ دوم ، تهران 1384- انتشارات ققنوس

5-شهری،غلامرضا،مجموعه نظرهای مشورتی اداره ی حقوق دادگستری ایران ازسال 1358تا 1367 – چاپ 1367

6-اسکینی ، ربیعا ، حقوق تجارت 3 ، چاپ سوم ، تهران 1376- انتشارات سمت

7- اعظمی زنگنه ، عبدالحمید ، حقوق بازرگانی 1346

8- جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق

9-کاتوزیان ، ناصر ، قواعد عمومی قراردادها – 1371- شرکت سهامی انتشار

10- عسگری ، ید ا.. ، سایت وکالت ، ظهرنویسی – مقررات و انواع آن

11- عسگری ، ید ا.. ، سایت وکالت ، اصول حاکم بر اسناد تجاری

12-مکرم ، علی ، سی دی بانک اطلاعات آرا دادگاه ها و نظریات مشورتی – نسخه 2/4 اول تابستان 1386

13- مکرم ، علی ، سی دی بانک اطلاعات قوانین کشور – نسخه 2/10 اول تابستان 1386

14-  دمرجبلی،محمد – حاتمی ، علی – قرائی ، محسن -قانون تجارت درنظم کنونی – چاپ چهارم

- انتشارات میثاق عدالت

15- کاویانی ، کوروش ، حقوق اسناد تجارتی ، چاپ اول بهار 1383- نشر میزان

16-کاتوزیانی  ، ناصر ، مسئولیت ظهرنویسان و ضامنان چک ، کانون وکلا ، دوره ی جدید ، شماره ی   4- 1369 ص 227

17-  قوامی –  بهنام ، نگرشی به مقررات  حقوقی و کیفری چک در ایران ، انتشارات نسل سوم          

                              

                                                                                                                                                                           



[1]1 –  صقری –  جواد –  حقوق تجارت 3 نظری و کاربردی –  صفحه 91  

1 – اسکینی، ربیعا، تجارت 3 ،ص 91

1- مجموعه رویه قضایی از سال 1311 تا 1335 ، قسمت مدنی ، احمد متین صفحه 151

2- allonge

1 – افتخاری – جواد – حقوق تجارت 3 ، نظری و کاربردی – صفحه 118

2– اسکینی – ربیعا – حقوق تجارت 3 – اسناد تجاری – صفحه 115

1 – حکم مورخ 2/10/1370 شعبه ی 24 دادگاه حقوقی 2 تهران ، « گزیده ی آرا ... » ، مجموعه ی اول ، ش 22

1– حکم شعبه ی 4 دادگاه شهرستان تهران « دانش نامه ی حقوقی » ، ج 4 ، ص 524 ، ش 58

1 – آراء وحدت رویه . رأی وحدت رویه شماره 597 – 12 / 2 / 1374 هیئت عمومی دیوان عالی کشور

1– شعبه بیست و سوم دیوان عالی کشور – رأی شماره ی 43/ 23 – 4/2/1372 – مجموعه قوانین سال 1374 صفحات 207 ، 208 و 209

1 – اسکینی ، ربیعا ، حقوق تجارت 3 ، صفحه 117

1– حکم مورخ 14/12/1366 ، شعبه 45 دادگاه حقوقی 2 تهران ، در پرونده کلاسه 66/322

2– کاویانی – کورش – حقوق اسناد تجارتی – صفحه 117

1 – کمیسیون آئین دادرسی مدنی اداره ی حقوقی دادگستری – مجموعه نظرهای مشورتی اداره ی حقوقی از انتشارات دفتر مطالعات و تحقیقات چاپ 1355

2– مجمع قضات دادگاه حقوقی 2 تهران – اندیشه های قضایی ، مجموعه ی چهارم شامل مسائل سال 1367 ، صفحه ی 13 ، مسئله ی 17 ، نظریه ی مورخ 15/4/1351

1– افتخاری – جواد – حقوق تجارت 3 ( نظری و کاربردی ) صفحه ی 92

+ نوشته شده در  یکشنبه 1390/03/22ساعت 12 بعد از ظهر  توسط پارسایی  | 

نحوه پرداخت محکوم به دولتی و عدم توقيف و تأمين اموال دولتی

 نگارنده : حسين پارسائي

مقدمه :

از دیر باز و در سده های تاریخی مختلف بحث حقوق مردم و مرز بندیهای مربوط به آن ، به خصوص مسئولیت حاکمان و دستگاه های دولتی در برابر این حقوق و زیانهایی که ممکن است از جانب آنان به مردم وارد شود یکی از موضوعات مهم حقوقی در دستگاه های قضایی بوده است و هر ملتی جهت حفظ حقوق خود در مقابل قدرت حاکمه سعی نموده است که به طرق و شیوه های مختلف درقوانین تصویبی بااستنادبه منابع مختلف ،تاثیرگذاشته وبه نوعی چاره ای جهت حفظ حقوق خود بیاندیشد . در کشور ما نیز با توجه به منابع اسلامی و قوانین موجود تباش نموده اند که با ابزار های مردمی مختلف که مهمترین آن مجلس شورای اسلامی می باشد تا حدودی این حقوق خود را حفظ  نمایند . از جمله  این منابع و قوانین  می توان به قاعده لاضرر و قاعده تسبیب در فقه ، مواد 132، 331 قانون مدنی ،مواد 1و2 قانون مسئولیت  مدنی ،مواد 570 ، 572 ، 576 ، 578 قانون مجازات اسلامی به عنوان ضمانت اجراء و اصول 22 الی 25 و 32 ، 39 ، 40 قانون اساسی اشاره نمود . با وجود این همه قوانین جهت محدود نمودن دولت ها در تعرض به حقوق مردمی که موجد و حافظ این حقوق می باشند قوانین موضوعه ای وضع شده است که این توازن و برابری را مخدوش نموده وعملاً مردم را در رسیدن به حقشان در گیر بروکراسی های شدید اداری نموده ، کندی بسیار فاحشی را در روند رسیدن مردم به خواسته شان ایجاد نموده است . آن هم در مرحله ای که  خواهان  تازه از چنگ دادگستری و مراحل پیچیده  و طولانی  مدت آن خلاص شده و به جای اینکه  یک نفس راحت بکشد  دوباره روز از نو و روزی از نو می شود که چگونه رای قطعی گرفته شده به نفع خود را نسبت به قدرت حاکمه اجرا نماید . از جمله این قوانین موضوعه 2 ماده واحده ذیل می باشد :

1- قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف  اموال دولتی مصوب 15 /8/ 1365که مقرر  می دارد  : « وزارتخانه ها  و موسسات دولتی که در آمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور  می گردد ،مکلفند وجوه مربوط به محکوم به دولت در مورد احکام قطعی دادگاه ها و اوراق ثبتی و دفاتر  اسناد رسمی و یا اجرای دادگاههاو سایر مراجع قانونی را با رعایت مقرارت از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال های قبل ،منظور در قانون بودجه کل کشور و درصورت عدم وجود اعتبار و عدم امکان تامین از محل های قانونی دیگر در بودجه سال بعد خود منظور و پرداخت نمایند .

اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاک و سایر مراجع قانونی دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیر منقول وزارت خانه ها و موسسات دولتی که اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محکوم به ندارند تا تصویب و ابلاغ بودجه یکسال و نیم بعد از صدور حکم نخواهد بود . ضمنا دولت ازدادن هر گونه تامین درزمان مذکور نیز معاف می باشد ، چنانچه ثابت شود وزارتخانه ها و موسسات یاد شده با وجود تامین اعتبار از پرداخت محکوم به مستنکاف کرده اند ،مسئول یا مسئولین استنکاف توسط محاکم صالحه به یکسال انفصال از خدمات دولتی محکوم خواهند شد و چنانچه متخلف به وسیله استنکاف ، سبب وارد شدن خسارت بر محکوم له شده باشد ، ضامن خسارت وارده می باشد .

تبصره 1- دستگاه مدعی علیه با تقاضای مدعی باید تضمین بانکی لازم را به عنوان تامین مدعی به دادگاه بسپارد . در صورتی که دعوا یا مقداری از خواسته رد شود . به حکم دادگاه تضمین و یا مبلغ مانده به دستگاه مدعی علیه رد خواهد شد .

تبصره 2- « تبصره 53 قانون بودجه سال 1357 و تبصره 18 قانون بودجه سال 1334 لغو میشود.»

2- قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهردار ی ها  مصوب 4/2/1361 که مقرر می دارند «وجوه و اموال منقول و غیر منقول متعلق به شهردارهااعم از اینکه در بانک ها و یا در تصرف شهرداری و یا نزد شخص ثالث و به صورت ضمانت نامه به نام شهرداری باشد ، قبل از صدور حکم قطعی قابل تامین و توقیف و برداشت نمی باشد .

شهرداری ها مکلفند وجوه مربوط به محکوم به  احکام قطعی صادره از دادگاه ها و یا اوراق اجرایی ثبتی و یا اجرای دادگاه ها و مراجع قانونی دیگر را در حدود مقرارت مالی خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل یا در صورت عدم امکان از بودجه سال آتی خود بدون احتساب خسارت تاخیر تأدیه به محکوم له پرداخت نمایند . در غیر این صورت ذینفع می تواند برابر مقرارت نسبت به استیفای طلب خود از اموال شهرداری تامین یا توقیف یا برداشت نماید .»

حال فرض کنیم شخص از دستگاه دولتی  یا شهرداری زیانی دیده و بخواهد آن را وصول نماید . معلوم و مسلم است که هیچ دستگاه دولتی به محض مراجعه شخصی برای جبران زیانی که دیده فوراً برایش چک نمی کشد بلکه باید پروسه جدید اداری را طی نمایند آن هم صرفاً جهت گرفتن میزان طلب مشخص شده بدون احتساب خسارت تأخیر تأدیه و کاهش ارزش پول و ...

پس متوجه می شویم که این دستگاه ها جهت جبران میزان خسارت افراد خارج از دخالت دادن سلایق شخصی خود باید یک راه قانونی را طی نماید که رسیدن خواهان به طلب خود در این مورد به مثابه چشمه در دل کوه است و باید کوه را بکند تا به آن برسد، اين مطلب در راستاي نبيين موضوع تدوين شده است

کلیات

اصولاً درآیین دادرسی کیفری و اجرای احکام کیفری چون شخصیت فرد مورد توجه قرار می گیرد و اشخاص بدین لحاظ با هم متفاوت خواهند بود ؛ در اجرای این احکام و حتی تعیین مجازات ضمن توجه به جرم شخص ، وضعیت ایشان را نیز در تعیین مجازات و اجرای آن مؤثر می دانند . چون هدف اصلاح مجرم و برگشت آن به حالت سالم می باشد از هر وسیله ای جهت رسیدن به این هدف استفاده می شود تا مجرمین در هنگام ارتکاب جرم ضمن توجه به اعمال و رفتارهای خود یا از ارتکاب منصرف شوند و یا آن را تعدیل نمایند . مثلاً معرفی همدستان و شریکان در ارتکاب و به تبع آن تخفیف مجازات باعث می شود که مجرم در هنگام ارتکاب جرم با مشارکت دیگران این را هم مدنظر داشته باشند که حتی در صورت فـرار امکـان دارد همـدستـان ،او را معرفـی نمایند و یا مثلاً در یک حادثه ی رانندگی کمک راننده به مصدوم و گرفتن تخفیف مجازات می تواند جنبه ی تشویقی مناسبی جهت حمایت از حقوق زیان دیده و کمک به خود مجرم باشد .

این تفاوت در آیین دادرسی مدنی وجود ندارد و همه ی اشخاص حقیقی و حقوقی با هم یکسان هستند البته در این رابطه شخص حقوقی دولت صرفاً در اعمال تصدی با سایر افراد مساوی می باشد ولی در اعمال حاکمیت که بیشتر در راستای نظم عمومی می باشد اصلاً دولت مسئولیتی ندارد که بخواهد با دیگران مساوی باشد یا نامساوی .

توضیح این که دولت وقتی در اجرای وظایف خویش از حق حاکمیت و اقتدار استفاده نموده و در نقش آمر و فرمانده ظاهر شود اعمال حاکمیت نموده و وقتی به کارهایی می پردازد که مردم نیز در روابط خصوصی انجام می دهند و به نوعی در نقش تاجر و صنعتگر ظاهر شده و به داد و ستدمی پردازد اعمال تصدی می نماید .[1]

اما این تساوی در اجرای احکام مدنی با تصویب 2 ماده ی واحده نسبت به دولت و شهرداری ها رعایت نمی شود و به نوعی این دو نهاد در زمینه ی اجرای احکام دادگاه ها و پرداخت محکوم به نسبت به سایر اشخاص از برتری قابل توجهی برخوردار هستند که به نظر می رسد چون ماهیت کار این دو دستگاه خدمات عمومی می باشد ؛ قانونگذار توجه به این مسئله نموده است که اشخاص به راحتی نتوانند در خدمت رسانی و امورات آنان خلل ایجاد نمایند و حداقل این که این دو نهاد بتوانند جهت تأمین این گونه موارد برنامه ریزی نموده و تشریفات لازم را رعایت نمایند . اما همچنان که در مقدمه ی بحث آمد باعث بدبینی اشخاص نسبت به دستگاه قضایی و چنین نهادهای و به تبع آن نظام می شود چرا که محکوم له پس از پشت سر گذاشتن یک پروسه ی قضایی دوباره باید یک روند پیچیده ی اداری را نیز جهت رسیدن به خواسته ی خود طی نماید که ان شاء الله در بخش آینده با پرداختن به سیر تدوین و تصویب این دو ماده ی واحده و ابهامات و نکات مهم آن تا حدودی بـا هـدف واقـعی قانونگذار آشنا خواهیم شد .

تبیین ماده واحده های مصوب 1361 و 1365

در این رابطه برای واضح شدن هدف تصویب این دو ماده ی واحده بهتر است ابتدا مختصری از روند و سیر تصویب این دو ماده بیان شود . در تبصره ی 3 قانون بودجه ی سال 1357 ضمن توجه به تبصره ی 18 قانون بودجه ی سال 1334 آمده بود که « وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی مکلفند وجوه مربوط به محکوم به دولت در مورد احکام قطعی دادگاه ها موضوع تبصره ی 18 قانون بودجه ی سال 1334 کل کشور را با رعایت حق تقدم از حیث تاریخ ابلاغ دادنامه ی قطعی حسب مورد از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه ی مصوب سال های قبل منظور در قانون بودجه ی کل کشور و یا از محل اعتبارات مصوب دیون بلامحل بودجه ی مربوط تأمین و پرداخت نمایند » .[2]

در این رابطه چند نکته لازم به ذکر است :1- منظور از دیون بلامحل چیست : در ماده ی 8 قانون محاسبات عمومی کشور در رابطه با دیون بلامحل چنین آمده است بدهیهای قابل پرداخت سنوات گذشته که در بودجه ی مربوط اعتباری برای آنها منظور نشده و یا زائد بر اعتبار مصوب و در هر دو صورت ناشی از احکام قطعی صادره از طرف مراجع صالحه ، بدهی به سایر وزارت خانه ها و مؤسسات و شرکت های دولتی از بابت خدمات انجام شده و سایر بدهی هایی که خارج از اختیار دستگاه ایجاد شده باشد .[3]

2- پرداخت در همان سال ، رعایت حق تقدم از حیث تاریخ ابلاغ و دادنامه ی قطعی نیز از نکات قابل ذکر در این تبصره می باشد .

در سال 1361 قانونگذار ماده ی واحده ای را تصویب می کند که به موجب آن توقیف و تأمین اموال شهرداری با رعایت تشریفاتی امکان دارد اتفاق بیفتد اما در این ماده واحده هم نکاتی نهفته است که به ذکر آن می پردازیم .

1- طبق این ماده ی واحده حتماً باید رأی صادره از دادگاه ها یا سایر مراجع قانونی و یا اجرائیه ثبتی باشد .

2- شهرداری باید در بودجه ی همان سال و یا سال آتی اقدام نماید .

3- چنانچه شهرداری محل موردنظرراداشته باشدواقدام ننماید شهرداربه مدت یکسال ازخدمت منفصل می شود .

4- در صورتی که محل در همان سال یا سال آتی تأمین نشود ذینفع می تواند نسبت به توقیف و تأمین اموال شهرداری اقدام نماید .

5- قابل توقیف نبودن تا قبل از صدور حکم قطعی است و بعد از صدور حکم قطعی اگر شهرداری به تکلیف خود در بودجه ی همان سال یا سال آتی دیگر عمل نمود  توقیف اموال امکان پذیر نیست .

6- چون در ماده آمده است تا قبل از صدور حکم قطعی قابل توقیف و تأمین نیست . پس تأمین اصلاً معنایی ندارد در این موضوع .

7- فرقی نمی کند که این اموال نزد شهرداری یا اشخاص دیگر و یا حتی به صورت ضمانت به نام شهرداری باشد در هر صورت قبل از صدور حکم قطعی قابل تأمین و توقیف نیست .

8- اموال موضوع ماده ی واحده نیز اعم است از منقول ، غیر منقول و ... نزد شخص ثالث باشد یا خود شهرداری ، به صورت ضمانت نامه در بانک باشد یا جای دیگر .

9- عدم احتساب خسارت تأخیر تأویه در رابطه با محکوم به که خود سبب مشکلات عدیده ای برای محکوم له و در صورت پیش بینی آن برای شهرداری دارد .

در زمان تصویب این ماده چنین تصور می شد که چه دلیلی باعث شده که صرفاً شهرداری ها اموالشان به سهولت قابل تأمین و توقیف نباشد . اگر به هدف اصلی آن نگاه کنیم خوب دولت نیـز که شخصیت حقوقی بزرگ تر از شهرداری است نیز با این مشکلات مواجه است ؛ به همین دلیل عده ای این نظر را داشتند که شهرداری به عنوان یک نمونه ی قابل تسری به مؤسسات و ادارات دولتی هم می باشد ، پس در مورد دولت نیز باید اعمال شود . در مقابل هم عده ای با توجه به پیش بینی نحوه ی پرداخت محکوم به دولتی در بودجه سال 1357 و نص صریح ماده واحده که صرفاً شهرداری ها را نامبرده است این ماده واحده را محدود به شهرداری ها می دانستند تا این که پس از یک برهه بلاتکلیفی مراجع قضایی در این زمینه ، قانونگذار در سال 1365 این ابهام ایجاد شده را با تصویب  ماده ی واحده ای تحت عنوان نحوه پرداخت محکوم به دولتی و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی برطرف نمود ، هر چند خود این ماده باز هم دارای ابهاماتی من جمله شمول یا عدم شمول شرکت های دولتی ، امکان یا عدم امکان توقیف بعد از یک سال و نیم ، تضمین بانکی موضوع تبصره و ضمانت اجرای آن و ... است. اما همین که باعث خاتمه دادن به اختلاف نظرها نسبت به امکان توقیف یا عدم توقیف اموال دولتی در دادگستری ها و سایر مراجع قانونی داد بسیار ثمر بخش بود .

حال که سیر قانونگذاری در رابطه با نحوه ی اجرای احکام صادره علیه ادارات دولتی و معنا و مفهوم دولت را بیان نمودیم در این مبحث به سؤالات و ابهامات موجود در این زمینه می پردازیم :

1- آیا این ماده شامل شرکت های دولتی هم می شود ؟

در پاسخ به این موضوع اختلاف نظر وجود دارد ، عده ای ملاک تشخیص را منظور شدن درآمد و مخارج در بودجه کل کشور قرار می دهند و بنا به مورد باید با این موضوع تطبیق داده شود تا آن را مشمول قرار دهند . اما به نظر اینجانب اولاً این ماده واحده از مستثنیات است و مستثنیات را نمی شود تغییر موضع نمود و باید در معنای محدوده خودش تفسیر شود ،ثانیاً  وقتی که در قانون محاسبات عمومی کشور مؤسسات دولتی و شرکت های دولتی را جداگانه تعریف نموده است و در عمل نیز این دو موضوع در زمینه هایی چون سازمان و امور استخدامی ، بودجه و حسابداری و اداره ی اموال و معاملات با هم تفاوت دارند ضمن توجه به این که قانونگذار در فهرست وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی و وابسته به دولت از شرکت ها نامی نبرده است چگونه می توان نص صریح این قانون که صرفاً از وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی سخن به میان آورده است را رعایت ننمود و آن را تفسیر موسع نمود .

2- آیا مقررات قانون نحوه ی پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب سال 1365 در مورد بانک مرکزی قابل اعمال است ؟

طبق نظریه اداره ی کل حقوقی و تدوین قوانین قوه ی قضائیه : طبق قسمت صدر ماده واحده قانون نحوه ی پرداخت محکوم به دولت و عدم تأمین و توقیف اموال دولتی مصوب 1365 ، منحصراً « وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی که درآمد و مخارج آن ها در بودجه کل کشور منظور می گردد ... » مشمول قانون مزبور هستند و نظر به این که بانک مرکزی از شمول تعریف مؤسسه ی دولتی مذکور در ماده ی 5 قانون محاسبات عمومی کشور مصوب 1366 خارج است مشمول قانون نحوه ی پرداخت محکوم به دولت و . . . نیست .[7] 

3- بعد از گذشت یک سال و نیم آیا این وضعیت استثنائی برطرف شده و با دولت نیز مثل سایر اشخاص برخورد می شود ؟

اداره ی حقوقی قوه قضائیه پیرامون این مصوبه چنین اظهار نظر کرده است : « از مفهوم مخالف   ماده ی واحده ی قانون نحوه ی پرداخت محکوم به دولت مصوب 1365 چنین استنباط می شود که چنانچه ظرف یکسال و نیم پس از انقضای سال صدور حکم علیه دولت ، محکوم به مورد نظر به شرح مذکور در همان ماده ی واحده ی مزبور پرداخت نشود اجرای دادگاه می تواند مطابق مقررات قانونی اجرای احکام مدنی مصوب سال 1356 رفتار کند . »[8]

4- آیا همه ی اموال ادارات دولتی تضمین پرداخت محکوم به است ؟

اطلاق قانون ظهور در این معنی را دارد اما اگر توجه داشته باشیم اموال دولتی به معنای وسیع آن که شامل مباحات و مشترکات عمومی است را شامل نمی شود چون این ها اموال خاص دولت نیستند بلکه تحت نظارت و مدیریت دولت هستند . در رابطه با اموال برخی ادارات و مؤسسات دولتی به خصوص میراث فرهنگی نیز این حکم نمی تواند جاری باشد چون اموال منقول و غیر منقول که جزء میراث فرهنگی هستند باز اموال خاص آن سازمان نمی باشد و قابل توقیف نیست .

5- دامنه ی شمول این ماده ی واحده آیا مؤسسات و نهادهای انقلابی را هم دربر می گیرد ؟

با توجه به نص صریح قانونگذار و دسته بندی هایی که قانون محاسبات عمومی از ادارات و مؤسسات دولتی و نهادهای انقلابی به صورت جداگانه نموده است قطعاً دامنه ی شمول این ماده شامل مؤسسات و نهادهای انقلابی نمی شود . پس اولاً  چون قانونگذار نامی از این مؤسسات انقلابی چه به صورت عام یا موردی و خاص نبرده است پس باید گفت مشمول بودن نیاز به تصریح دارد و چون تصریحی نشده پس شامل نمی شوند . ثانیاً اگر بنا بود این موسسات مشمول باشند چرا شهرداری که از جمله همین موسسات است و در لیست آنها در قانون دیوان محاسات نیز ذکر شده است مصوبه خاص دارد ، پس نتیجه می گیریم که  قانونگذار اگر بنا داشت این گونه موسسات نیز مشمول باشند  یا مثل شهر داری  مصوبه خاص برای آنها داشت و یا آنهارا صریحاً مشمول  ماده واحدهء مذکور قرار می داد.

6-آیا اگر رای صادره علیه ادارهءاوقاف بود اموال وقفی قابل توقیف است ؟

باید گفت که اولاًاموال وقفی دارای شخصیت حقوقی منحصر به خود و قواعد و مقررات مخصوص می باشند و توقیف آنها با هدف  وقف سازگاری ندارد .

ثانیاً : این اموال مثل اموال عتیقه میراث فرهنگی و یا مشترکات عمومی دولت اموال خاصی هستند که قابل تامین و توقیف نیستند .

7- با اینکه در زمان تصویب ماده واحده مربوط به شهرداری ، شورا ها  شهر عملاً به وجود نیامده بودند . در صورت صدور اجرائیه علیه شهر داری ها در رابطه با بودجه آنها چه کسی پاسخگو است ؟

به نظر می رسد با توجه به اینکه مقررات شورای شهر نسبت بودجه شهرداری بیشتر جنبه خود شهردار می باشدو عرفاً هم مردم شهر دار را پاسخگو می دانند و شورای شهر را به عنوان ناظراعمال این نهاد قلمداد می نمایند . با این وجود باز هم شهردار است که باید پاسخگو باشد .   

8- اگر رأیی از کشور خارجی علیه  یکی از موسسات دولتی  ایران صادر شود در اینجا دولت باید پاسخگو باشد  یا موسسه محکوم علیه ؟

در این رابطه چون کشور های  خارجی در مقام پاسخگویی و به لحاظ نظام سیاسی دولت ها  را می شناسند در اظهارات  و بیانات خوداعلام می دارند که رأی علیه دولت ایران صادر شده است اما باید توجه داشت که این رأی صادره  اگر منافع ملی و حقوقی عامه باشد .دولت باید پاسخگو باشد ولی اگر نسبت به موردی خاص برای وزارت خانه ها  یا موسسات دولتی باشد در اینجا خود آن نهاد یاموسسه باید پاسخگو باشد و در صورت پرداخت هزینه از بودجه اختصاصی همان موسسه یا نهاد کسر خواهد شد .

نتیجه

با نگاهی به قوانین و مقررات مصوب در رابطه با میزان مسئولیت دولت و عناصر دولتی خصوصاً ماده واحده ای که اخیراً از آن بحث شد ، می توان نوعی تبعیض را در اجرای احکام مدنی بین دولت و مردم مشاهده نمود که با توجه به این که قدرت و مشروعیت هر دولتی از مردم آن می باشد و تا مردم پشتیبانی ننمایند هیچ دولتی ماندگار نیست زیبنده نمی باشد که قانونگذار ما که از بطن همین مردم مسئولیت تدوین قانون را یافته است با هدفی توجیه ناپذیر اقدام به تصویب چنین مواد قانونی بنماید . اگر هدف این است که اشخاص نسبت به اموال دولتی تعرض ننمایند که به تبع آن در روند امور و خدمات دولت اخلال نمایند باید راه حل های دیگری در نظر گرفته شود نه این که با این هدف محکوم له ای که خود قدرت حاکم او را محق در خواسته ی خود دانسته است به وسیله ی این قوانین جهت رسیدن به خواسته ی خود پس از پشت سر گذاشتن مراحل دادگاهی دوباره درگیر مسائل و مشکلات اداری شود تا بتواند بعد از مدت ها به خواسته ی خود بدون دریافت هیچ خسارتی برسد .

وقتی که شورای محترم نگهبان در مورد مهلت های 8 ماهه و 6 ماهه و 4 ماهه در حراج اموال غیر منقول و منقول در ماده ی 34 قانون ثبت ، با این مضمون که « تأخیر در وصول دین در مواردی که حال و موجل شده باشد به مدت هشت ماه یا کمتر یا بیشتر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد » آن را خلاف موازین شرع اعلام می کند . به طریق اولی مواعد یکساله و یکسال و نیم نیز در مورد دولت و شهرداری ها غیر شرعی به نظر می رسد . حقیقتاً فردی که نسبت به اموال دولت و یا شهرداری محق شناخته شده و دین آن سازمان ها به طلبکار مسجل شده است چه دلیلی دارد که محکوم له را که مسلماً ماه ها و بلکه سال ها پیگیر اثبات دین در دادگاه ها بوده ، بازهم مدتی طولانی از رسیدن به حق خود باز دارند . امری که رعایت تساوی بین اشخاص جامعه را مختل می سازد و بهتر است که چنین موادی که محکوم له را در رسیدن به حقوقش سرگردان می نماید بازبینی شده و به این نکته اندیشه شود که حق با محکوم له بوده و قانون نیز بیشتر باید از محق دفاع و حمایت نماید نه آن که پشتیبان محکوم علیه باشد .

با همه ی این تفاصیل بالاخره مواد قانونی هستند که به تصویب قانونگذار رسیده است هرچند هم تبعیض آمیز باشد باید اجرا شود اما بهتر است که در تفصیل و شمول چنین موادی تا می توانیم دامنه ی آن را بسته نگه داشته و به عمومات اجرای احکام مدنی که در مورد همه ی اشخاص اجرا می شود رجوع نماییم .

در راستای همین تفسیر مضیق ما به این نتیجه رسیدیم که :

1- ماده ی واحده ی مربوط به نحوه ی پرداخت محکوم بــه دولتی مصوب سـال 1365 صـرفاً شامل وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی می شود و مؤسسات عمومی غیر دولتی و نهادهای انقلابی و بانک مرکزی و امثالهم را شامل نمی شود . صرفاً وزارت خانه ها و مؤسسات دولتی که در قانون محاسبات عمومی ذکر شده است مشمول این قانون است .

2- با توجه به بیان عبارت(... و سایر مراجع قانونی) در قانون فوق الذکر ، سایر مراجع قانونی دولتی و غیر دولتی که در قانون پیش بینی شده اند در صورت صدور رآی قطعی علیه ادارات و مؤسسات دولتی اجرای آن مشمول این قانون می باشد .

3- در راستای توقیف اموال دولتی برخی اموال هستند که به موجب قانون خاص و یا عدم امکان استیفا محکوم به از آن استثنا هستند و قابل تأمین و توقیف حتی بعد از یکسال و نیم هم نیستند مثل اموال خاص میراث فرهنگی کشور و یا مباحات و مشترکات عمومی و ...

4- بعد از گذشت یکسال و نیم و عدم تأمین محکوم به از بودجه امکان توقیف اموال ادارات و مؤسسات دولتی وشهرداری ها هست . در عمل نیز از این مورد به عنوان حربه ای استفاده می شود در جهت این که محکوم علیه اقدام به پرداخت محکوم به نماید ؛مثلاً در رأیی که در بهمن 83 در رابطه با بیماران هموفیلی علیه وزرات بهداشت صادر شد . وزارت بهداشت محوم به پرداخت 21 میلیارد تومان  به 974 نفر از این بیماران شد . اما تا اردیبهشت 1385با توجه به درخواست وزارت بهداشت مبنی بر لحاظ نمودن آن در بودجه  این وزارت خانه کمسیون تلفیق مجلس نسبت به  به این امر تعلل  نمود و در ردیف بودجه  این وزارت خانه مبلغ موضوع را لحاظ ننمود . در  خرداد ما سال 85 آقای صابریوکیل مدافع این بیماران تهدید نمود که در صورت عدم پرداخت این خسارت  تا پایان ماه تیرماه (یکسال ونیم بعداز صدور حکم )توقیف اموال وزارت بهداشت راازاجرای احکام دادگاه درخواست می نماییم . 

که بالاخره مشکل حل شد و این خسارت قبل از تیر ماه پرداخت شد . می بینیم که چگونه وکیل بیماران هموفیلی از این حربه علیه وزارت بهداشت استفاده نمود .

5- در رابطه با بحث امکان صدور قرار تأمین خواسته علیه این نهادها هم باید گفت که وقتی تا زمان صدور رآی قطعی امکان توقیف اموال نباشد چگونه امکان دارد که اموال دولت قبل تأمین باشد چون تأمین قبل از صدور رأی معنا دارد نه بعد از صدور رأی .

6- در روند اداری هرچند هم طول بکشد تا محکوم له به خواسته ی خود برسد نمی تواند درخواست خساراتی اعم از تأخیر تأدیه ، کاهش ارزش بها و ... بنماید چون نص صریح قانون به این امر اشاره نموده است .

7- دولت صرفاً در اعمال تصدی خود مشمول این ماده ی واحده می باشد . در اعمال حاکمیت مسئولیتی متوجه دولت نیست که بخواهد مشمول این موضوع باشد یا نباشد .

8- برای سرپیچی از تکلیف نهاد مربوط در پرداخت محکوم به در صورت وجود محل و اعتبار در همان سال یا سال آینده، نیز علاوه بر خود ماده واحده قانون مجازات اسلامی نیز در ماده ی 129 ضمانت اجرا تعیین کرده است که در صورت سرپیچی منجر به انفصال شخص از خدمات دولتی می شود که در پایان به این نتیجه می رسیم که هر چند دو ماده فوق الذکر بر مبنای هدفی خاص تدوین شده است  اما بهتر این بود که دولت نیز با سایر اشخاص در این موضوع مساوی بود  تا باعث سر افکندگی  مردم و ناامیدی آنان از دولت نشود و به نوعی دولت نیز با این قوانین  پشتوانه مردمی خود را از دست ندهد.چرا که دولت در اعمال تصدی مثل سایر اشخاص به کار  تجاری و اقتصادی می پردازد و دلیلی ندارد که در این زمینه با سایر اشخاص تفاوت داشته باشد . انشاءالله در آینده چنین مواد قانونی و موارد مشابه در راستای تحقق عدالت و مساوات اجتماعی بازنگری شده و طوری تدوین شوند که با این اصول سازگاری بیشتری داشته باشد  .

منابع :

1-      حبیب زاده ، محمد جعفر میرزایی فدافنی ،محمد سایت وکالت ،بخش مقالات ،مقاومت در برابر اعمال دولت

2-      سایت حقوقی دادخواهی ،بخش نظریات اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه

3-      مجله وکانون وکلای دادگستری ،دوره جدید ،شماره 22مستثنیات دین

4-      بشیری ،احمد ماهنامه گزارش ،شماره 151فروردین 1383-بخش مقالات ،دولت و مردم زیان دیده

5-      سایت سازمان امور اقتصادی و دارایی استانهای همدان و کهکلویه و بویر احمد

6-      دوانی ، غلامحسین دیوان محاسبات و قانون محاسبات عمومی ،چاپ هفتم 1385 ،انتشارات کیو مرث

7-      حسینی ،سید کاظم گودرزی ، فرح دخت اداره امور اموال چاپ سوم 1385، انتشارات کنج دانش

8-      حبیبی ، یدالله ،شرح و تفضیل اموال دولتی ،انتشارات مجد

9-      حجتی اشرفی ،غلامرضا ،مجموعه قوانین مالی محاسباتی ، چاپ چهارم 1381، انتشارات کنج دانش

10-عیار رضایی، بهمن  ، مجموعه قوانین محاسباتی-حقوقی حاکم بر شرکتهای دولتی ،چاپ اول 1376

11-شهری ،غلامرضا حسین آبادی ،امیر-مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی دادگستری در مسائل مدنی انتشارات روز نامه رسمی

12- مهاجری ،علی-شرح جامع قانون اجرای احکام مدنی ، جلد اول -چاپ دوم 1385، انتشارات فکر سازان

13-شمس ، عبدالله ،آئین دادرسی مدنی ،جلد  اول چاپ دهم زمستان 1384 ، انتشارات تدریس

14- بهرامی  بهرام ، اجرای احکام مدنی ،چاپ سوم 1383 ، انتشارات سمت

15- طباطبائی مؤتمنی ،منوچهر ، حقوق اداری ،چاپ 1373، انتشارات دانشگاه تهران

16- کاتوزیان ،ناصر ، اقدامهای خارج از قرار داد ،چاپ هفتم ،  انتشارات دانشگاه تهران

17- محقق داماد ، مصطفی ،قواعد فقه (بخش جزایی) چاپ دوم 1380 مرکز نشر علوم اسلامی

18- جعفری لنگرودی،محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق ،انتشارات گنج دانش    

 



زير نويس ها

۱- کاتوزیان -  ناصر- الزام های خارج از قرارداد صفحه ی 569

۲- شهری ، غلامرضا – حسین آبادی امیر ، مجموعه نظرهای مشورتی اداره ی حقوقی دادگستری در مسائل مدنی از سال 1358 به بعد – انتشارات روزنامه ی رسمی

۳- عیار رضایی ، بهمن – مجموعه ی قوانین مالی – محاسباتی و حقوقی حاکم بر شرکت های دولتی – چاپ 1376 صفحه ی 216

۴- نظریه ی شماره ی 10085/7 - 5/12/1382 – اداره ی کل حقوق و تدوین قوانین قوه قضائیه – سایت و کانون وکلا ، بخش نظرات مشورتی اداره ی حقوقی قوه قضائیه

۵- نظریه ی شماره ی7/5776- 26/12/1377– اداره ی کل حقوق و تدوین قوانین قوه قضائیه – سایت و کانون وکلا ، بخش نظرات مشورتی اداره ی حقوقی قوه قضائیه

+ نوشته شده در  چهارشنبه 1389/09/17ساعت 2 بعد از ظهر  توسط پارسایی  |